כאשר יבוא היום והיסטוריונים של המשפט יחקרו את קריסתו של מוסד היועץ המשפטי לממשלה במדינת ישראל, הם ללא ספק יקדישו מקום של כבוד בעבודתם לגלי בהרב־מיארה, ויזכירו כנקודת ציון חשובה גם את פרשת גופמן. אחריה כבר אין להתכחש לכך שהיועצת המכהנת ויתרה סופית על מילוי תפקידה והפכה מיועצת משפטית לממשלה ליועצת לעומתית לממשלה.

ביום שלישי השבוע, יממה לאחר מתן פסק הדין בעתירות נגד מינוי האלוף רומן גופמן לראש המוסד, נטלתי לידי שלושה טקסטים: את התגובה המקדמית שהגישה היועמ"שית לבג"ץ בנוגע לעתירות נגד מינוי גופמן, את ההתייחסות המשלימה שהגישה לאחר שהוועדה פגשה שלושה עדים נוספים וקיבלה לעיונה עוד חומרים בהנחיית בג"ץ, וכן את פסק הדין שכתבו שלושת שופטי בג"ץ בסיום ההליך. הפער בין הסיפור שמספרים שני הטקסטים הראשונים, המבטאים את עמדת היועצת המשפטית לממשלה, ובין הסיפור שעולה מפסק הדין, הוא כמעט בלתי נתפס.

עמדת היועמ"שית מציירת את אלוף במיל' רומן גופמן כאדם פגום ערכית, בלתי מוסרי, שפעל כדי לטייח את מחדליו שלו ובלי להניד עפעף "זרק לכלבים" נער שאיתרע מזלו להיפגע מהמחדלים הללו. מנגד, מפסק הדין של שני שופטי הרוב עופר גרוסקופף ואלכס שטיין, ובמידת נחרצות פחותה גם מחוות דעתה של השופטת דפנה ברק־ארז שנותרה במיעוט, עולה תמונה שונה בתכלית. גופמן מצטייר כקצין שהיה אחראי אומנם לתקלה מבצעית חמורה, אך בשום פנים ואופן לא ניסה להתנער מאחריותו אליה. בכל שלב משלבי הפרשה הוא פעל בהתאם למידע שהיה ברשותו, לא טייח במכוון ולא פעל להסתיר את חלקו בפרשה, ובוודאי לא פגע במודע בנער אורי אלמקייס במטרה להציל את עורו.

הקריאה בטקסטים מלמדת גם שכמה מדורשי טובתה של היועצת, שניסו לצייר בדיעבד את עמדתה כדומה לזו שהציגה שופטת המיעוט ברק־ארז, פעלו באופן מופרך. עמדת היועצת הייתה שאין כל ספק: בטוהר המידות של גופמן נפל פגם חמור ולכן מינויו פסול. ברק־ארז סברה אומנם שיש להעמיק את הבדיקה בעניין טוהר מידותיו של גופמן, אך ציינה שעל בסיס הראיות הקיימות שהוצגו בפני ועדת גרוניס ובג"ץ, והיו גם בפני היועצת, אי אפשר לקבוע פוזיטיבית שנפל פגם בטוהר המידות שלו. כל שאפשר לקבוע לשיטתה הוא שהעננה מעל ראשו של גופמן לא הוסרה לחלוטין ויש להעמיק ולחקור בשאלות שלא קיבלו מענה מלא.

לנוכח העובדה שהמסכת העובדתית שהוצגה בפני היועצת ובית המשפט הייתה אחת, קשה להבין כיצד ייתכן פער כזה בהערכת ערכיותו ומוסריותו של אלוף גופמן. המענה היחיד המתקבל על הדעת הוא שמקורה של המחלוקת בנקודת המוצא: האם גופמן הוא אדם מוסרי והגון כל עוד לא יוכח אחרת, או שהוא מושחת ופסול כל עוד לא יוכח אחרת. בשיטת המשפט הישראלית, כמו בכל שיטות המשפט במדינות הדמוקרטיות, אדם זכאי עד שלא תוכח אשמתו. ממילא ברור מדוע סברו שופטי הרוב, ובמידה פחותה גם השופטת ברק־ארז, כי את נקודות אי הבהירות המועטות שנותרו בחומר הראיות יש לפרש לטובתו של גופמן.

מדוע היועמ"שית סברה ההפך? מה בקורות חייו של הלוחם האמיץ, איש הצבא הוותיק והמוערך, הצדיק את המבט החשדני כל כך? דומה שהנקודה השחורה היחידה שאפשר כביכול למצוא בגופמן, מלבד הפרשה הספציפית שבירורה עומד על הפרק, היא קרבתו לראש הממשלה נתניהו בזמן כהונתו כמזכירו הצבאי, והעובדה שהוא מועמדו של נתניהו לראשות המוסד. נראה שהייעוץ המשפטי לממשלה והיועמ"שית העומדת בראשו הפכו לאופוזיציה מוחלטת לממשלה. התנגדותם לממשלה ולעומד בראשה עיוותה את הפרספקטיבה שלהם, עד כדי חוסר יכולת לבחון באופן נקי את העובדות בנוגע למעורבותו הקלושה והמינורית של גופמן בפרשת מעצרו של הנער אורי אלמקייס.

שרשרת מעילות

בשלב הזה יש מכם כאלו שתוהים שמא מדובר במסקנה מרחיקת לכת, והיועצת בסך הכול סברה אחרת משופטי בג"ץ. אלא שליועצת, בניגוד לשופטים, יש תפקיד ברור בהיררכיה השלטונית: לייצג את הממשלה בפני הערכאות המשפטיות. ליועצת יש מונופול על ייצוג הממשלה, וצידו השני של המונופול הוא החובה לייצג את הממשלה בנאמנות, תמיד.

דווקא לשיטת התומכים במונופול הייצוג, היועצת רשאית להימנע מלייצג את הממשלה, ובמקום זאת להתייצב בבית המשפט נגדה רק במקרים נדירים שבנדירים, כשעמדת הממשלה מופרכת עד כדי כך שאין לפרקליט המחויב לסטנדרטים של משפטן ציבורי כל אפשרות לייצג את עמדתה ביושר, והוא חייב להתקומם נגדה. כל אימת שהדין או המציאות סובלים אפילו בדוחק שתי פרשנויות או יותר, היועצת חייבת לאמץ את הפרשנות שהממשלה חפצה בה ולייצג אותה בפני השופטים בעוז ובאמונה.

פרשנות של הדין או המציאות שבה תמך אפילו רק שופט אחד של בית המשפט העליון היא ודאי פרשנות סבירה של הדין או העובדות, כזו שהיועצת הייתה יכולה וממילא גם חייבת להגן עליה. על אחת כמה וכמה כאשר רוב שופטי בג"ץ או כולם דחו את העתירה, ולמעשה קבעו בכך שעמדת הממשלה נמצאת עמוק בתוך התחום הסביר. אם היועצת סירבה לייצג במקרה כזה את הממשלה, היא ללא ספק מעלה מעילה חמורה בתפקידה, ופעלה להכשיל את הממשלה מביצוע מדיניותה במקום לסייע לה בכך כדין.

כאשר הדבר קורה פעם אחת אפשר אולי להניח שזו טעות שאירעה בתום לב. ייתכן שגם בפעם השנייה עוד אפשר לדון אותה לכף זכות, שמא אף זו טעות תמימה שחזרה. אולם כאשר הדבר חוזר פעם אחר פעם, אין מנוס מהמסקנה שהיועצת מועלת בשניים מתפקידיה העיקריים: סיוע לממשלה לממש את מדיניותה בהתאם לדין וייצוג הממשלה בערכאות משפטיות. בכך היא חותרת תחת זכות קיומו של המוסד שהיא עומדת בראשו.

שורת פסקי הדין שבג"ץ פסק בהם בהתאם לעמדת הממשלה, בעוד היועצת לא הסתפקה בהימנעות מייצוגה אלא אף התייצבה בבג"ץ לטעון נגד עמדתה, הולכת ומתארכת. כך היה כאשר ביקש שר התקשורת שלמה קרעי למנות את ד"ר אודליה מינס למ"מ יו"ר הרשות השנייה, וכך היה גם כאשר השר ניר ברקת ביקש לכנס את ועדת המינויים כדי לדון בבקשתו להדיח את הממונה על התחרות. בג"ץ דחה את עמדת היועצת גם בדיון הנוסף בהרכב מורחב שנגע לאופן בחירת נציב שירות המדינה, ובמקרה אחר פסק (אף שאחר כך רוקן חלקית מתוכן את הפסיקה) ששר המשפטים מוסמך למנות תובע מלווה לפרשת פצ"רגייט, אף על פי שהיועצת טענה בפניו את ההפך.

בשרשרת הפסיקות הללו, שהכישלון המהדהד של היועצת בפרשת גופמן מצטרף אליהן, לא כללנו כישלונות מובהקים פחות של היועצת, כמו האור הירוק שנתן בג"ץ למינוי זמני של עו"ד רואי כחלון למ"מ נציב שירות המדינה (את יישום ההחלטה הזאת הכשילה היועצת דה־פקטו), אלא רק את הכישלונות המובהקים והמוחלטים. הסדרה מעידה שזו לא מעידה. היועמ"שית בוחרת במודע להתנער מתפקידה ובכך להחריב את מוסד הייעוץ המשפטי לממשלה.