חוות הדעת השלילית של מחלקת החנינות במשרד המשפטים בנוגע לבקשת החנינה של ראש הממשלה בנימין נתניהו לא צריכה להפתיע איש. הקשיים המשפטיים שכרוכים בהיענות לבקשתו אינם מבוטלים. אולם לנשיא המדינה הרצוג אסור להתבלבל: חוק יסוד נשיא המדינה מעניק לו, ואך ורק לו, את הסמכות להכריע בסוגיה. הוא איננו כפוף לחוות הדעת של מחלקת החנינות. עליו להתעלם מכל רעשי הרקע, להתעלות לגודל השעה, לחתום על כתב החנינה, ולעשות זאת מהר ככל האפשר. אסור לו להחמיץ בפעם השנייה את השעה ולהיכנע לרוחות הקיצוניות הנושבות במחנה שהוא בא ממנו. הוא האדם שיכול להוציא את עגלת מדינת ישראל מהבוץ, וההיסטוריה לא תסלח לו אם בשל החשש מזעם ה"בייס" או ממכשלות משפטיות הוא יימנע מלעשות את המעשה הנכון.

אכן, מנקודת מבט משפטית טהורה, בקשת החנינה של נתניהו מעוררת קושי רב. בניגוד לשיטות משפט אחרות, דרך המלך במשפט הישראלי היא שחנינה ניתנת רק לאחר הרשעה. למעשה, עד היום יש רק תקדים אחד לחנינה שניתנה למי שטרם הורשעו בדין: פרשת קו 300. הקושי נובע בין השאר מכך שבניגוד לניסוח סמכות החנינה בדברי חקיקה במדינות אחרות, חוק יסוד נשיא המדינה בישראל מסמיך את הנשיא לחון "עבריינים". קשה לראות כיצד מי שטרם הורשע יכול להיות מוגדר "עבריין".

בפרשת קו 300 עקף הנשיא הרצוג האב את הקושי באמצעות הסתמכות על הודאתם של אנשי השב"כ שנחשדו בחיסול המחבלים העצורים. הטענה הייתה שמי שהודה בעבירה הוא "עבריין" אף אם לא הורשע בדין. נתניהו, לעומת אנשי השב"כ שזכו אז לחנינה, עומד על חפותו גם בבקשת החנינה שהגיש.

האם הקושי הזה הוא "סוף פסוק"? קריאת חוות דעתם של שופטי הרוב בעתירה לבג"ץ שהוגשה נגד החנינה בפרשת קו 300 מלמדת לכאורה שלא. השופטים אומנם לא דנו במפורש בשאלה מה דינו של מי שלא הורשע וגם לא הודה, אך נימוקיהם לא סותמים את הגולל על פרשנות של חוק היסוד שמבהירה כי הנשיא מוסמך להעניק גם חנינה חריגה כזו.

אבל נתניהו משוכנע בכל ליבו שלא עבר על החוק, וממילא איננו מסוגל גם להביע חרטה על מעשיו. הקושי שנוצר בעקבות כך לא מסתיים בפן הפורמלי, של לשון חוק היסוד. הנוהג שכל נשיאי המדינה מראשית ימיה ועד היום פעלו לפיו היה שהודאה וחרטה הן תנאי בל יעבור למתן חנינה. גם עבריינים שניהלו הליך משפטי מלא שבו כפרו באשמתם, נדרשו כתנאי לחנינה לקחת אחריות על המעשים שהורשעו בהם, לבקש מחילה ולהביע חרטה כנה. יצירת מסלול חנינה מיוחד דווקא למען ראש הממשלה חותרת באופן עמוק תחת עקרון השוויון בפני החוק. כביכול, ראש הממשלה זכאי למסלול מילוט מיוחד מאימת הדין, כזה שאיננו פתוח בפני אף אזרח אחר במדינה.

הקשיים הללו הובילו בצדק את מחלקת החנינות לקבוע שהענקת חנינה לראש הממשלה בתנאים הללו קשה מאוד מבחינה משפטית, ואף הגדירו זאת כ"שדה לא חרושה". אלא שהנשיא לא רשאי לבחון את הסוגיה רק מההיבט המשפטי. הרצוג חייב להבין ש"לרגע הזה הגיע למלכות". בידיו, ואך ורק בידיו נמצאים המפתחות שיכולים לחלץ את מדינת ישראל מהבוץ. הוא זה שיכול להביא לקץ הסאגה הלא נורמלית של משפט נתניהו, ולהעניק חנינה מהמשך ניהולו בחודשים ובשנים הבאות גם למערכת המשפט ולעם ישראל כולו. החנינה תאפשר לראש הממשלה להקדיש את כל כוחותיו לטיפול במציאות הביטחונית המוטרפת בישראל, להתמודדות עם האתגרים הכלכליים הנובעים ממנה ולאיחוי השסעים בעם.

זו לא הפעם הראשונה שניתנת לנשיא הרצוג בכהונתו ההזדמנות להוציא את עגלת מדינת ישראל מהבוץ. בעיצומו של משבר הרפורמה המשפטית קיבל הנשיא על עצמו משימה קשה ומאתגרת: להביא לעולם מתווה פשרה שינטרל את חבית חומר הנפץ ויחזיר את מדינת ישראל לשפיות. הוא הקשיב באמת לכל הצדדים, ולרגע נדמה היה גם לימין שהנה מבית הנשיא תצא הבשורה, מהלך שיאפשר תיקון בלי שבירה, שייצור שינוי אמיתי בלי לפורר את הלכידות ולהעצים את הקרע. אך בדקה ה־90, על אף הרצון הטוב שהיה שם, נכנע הנשיא לקולות הקיצוניים במחנה שהוא בא ממנו והציג לימין מתווה כניעה שאי אפשר לקבלו. התוצאה העגומה הייתה העמקת הקרע הפנימי והמשך תהליכי הריסוק והתפוררות שהביאו את מדינת ישראל לרגע הנורא של 7 באוקטובר.

הענקת חנינה לנתניהו היא אתגר קשה אפילו יותר. היא עשויה להיתקל בקשיים אובייקטיביים, למשל בעתירות לבג"ץ, ובית הנשיא, שכבר כיום נתון תחת אש משמאל, ימצא את עצמו מהר מאוד תחת מתקפה ציבורית עזה, שספק אם מוסד הנשיאות ידע ב־78 שנות המדינה.

המילים הבאות מופנות אליך, אדוני הנשיא, אישית. בשבועות הקרובים, ככל שיתקרב מועד ההכרעה, זה רק ילך וייעשה קשה יותר. מתוך ביתך הפוליטי והחברתי, המחנה שתמיד היית חלק ממנו, יפחידו אותך, יטיחו בך עלבונות וגידופים וישגרו לעברך איומים שונים ומשונים. ייעצו לך לא להכניס את ראשך לאירוע המורכב הזה ולדחות את ההכרעה למועד בלתי ידוע. אל תאזין לכל בעלי עצות האחיתופל. לעת הזאת הגעת למלכות. ההיסטוריה היהודית לא תסלח לך אם גם הפעם תחמיץ את השעה ולא תעלה את מדינת ישראל על מסלול של הרגעה, ריפוי ואיחוד השורות בעם.