הבעיה של פרקליט המדינה איננה בהבנה המשפטית, אלא בחולשתם של הרגש וחוש המידה. כמו מכונאי במוסך שעובד בלי מפתח מומנט ולא מבין מדוע הברגים העדינים נשחקים ונהרסים לו, ולמה המנוע נדפק. "וְעוֹד מְעַט וְאֵין רָשָׁע וְהִתְבּוֹנַנְתָּ עַל מְקוֹמוֹ וְאֵינֶנּוּ", אומר משורר התהילים, ועל משחק המילים הזה אפשר להציע פרשנות חסידית־פסיכולוגית: הרֶשַע נמצא ב"עוד מעט". בעודפות, בהפרזה, בחוסר רגישות לחוש המידה. עמית איסמן משוכנע שהוא עושה את המעשה הנכון, אולם להיטות היתר מקדיחה לו את התבשיל ושוחקת את האמינות.
פרשת בצלאל זיני מזכירה לי תעסוקה מבצעית משנות התשעים בדרום לבנון הירוקה והמדממת. מוצב צד"ל שאליו הגענו בדרך למארב לילי באזור, נראה כמו סט לסרט סוריאליסטי של האחים כהן: חיילים מעשנים מריחואנה בשבע בבוקר ומסתובבים בלי מדים ונשק, כאילו אין מחבלי חיזבאללה שיכולים לפשוט בכל רגע על המוצב שלהם; חייל כבן 16 "דופק רייסים" מסביב למוצב עם טנק סורי ישן; חייל אחר שוחט תרנגול בסכין קומנדו כדי לצלות אותו על המדורה.
השיא היה ב"שקם". כשנכנסתי לרחרח מה יש בקנטינה שבמוצב, צד"לניק עם אנגלית שבורה הציע לי את מרכולתו האטרקטיבית: פחיות קולה בשקל וחצי, במבה בשקל, פאקט סיגריות ב־22 שקלים, שקית מריחואנה בעשרה שקלים, והדובדבן שבקצפת – רובה קלצ'ניקוב ב־350 שקלים.
הכי מעניין
עמית איסמן | צילום: יונתן זינדל, פלאש 90
לוחם שיגיד שזה לא מפתה משקר לעצמו. לחייל עם משכורת של 630 שקלים קשה לעמוד בפני פיתוי לרווח של למעלה מאלף אחוזים על סיגריות, או קלאצ'ניקוב שלל שאפשר לקחת הביתה ולספר עליו מור"קים לילדים. אבל במחשבה שנייה הבנתי שאם אעשה דבר כזה, אאבד את הזכות להיות מפקד בצה"ל. מערכת היחסים עם הלוחמים הפז"מניקים שפיקדתי עליהם תהפוך למשהו אחר לגמרי, שלא תהיה לי עליו שליטה.
אבל מה היה קורה אם על הפרק היה עומד רווח של מיליונים, והמוח הצעיר והלהוט שלי היה שוגה באשליה שהסיכוי להיתפס נמוך מאוד? אין לי מושג. ברוך ה' לא ניצב בפניי ניסיון כזה. אני רוצה להאמין שהייתי עומד בו, אבל אנחנו מכירים את החיים ויודעים שבני אדם הם בני אדם ולא תמיד עומדים בפיתויים.
כוונה, מעשה ותוצאה
ומכאן לבצלאל זיני. אומנם עומדת לו חזקת החפות כל עוד הדין לא הוכרע, אבל אם כצעקתה, אין מחלוקת שמדובר במעשה חמור, אפילו חמור מאוד. חיילים במדים המעורבים בהברחות בשטחי לחימה, אמורים להישלח למאסר ולשלם קנס גדול. אבל בין זה ובין הכתם המוסרי של "סיוע לאויב בשעת מלחמה בכוונה לפגוע בביטחון המדינה" – הפער גדול. הפער איננו בחוק היבש, אלא בערך המוסף שהפרקליט אמור להביא איתו לעבודה: חוש מידה ושכל ישר.
סעיף "סיוע לאויב בשעת מלחמה" בחוק העונשין, שבו הואשם זיני, מוגדר כך: "מי שעשה, בכוונה לסייע לאויב במלחמתו נגד ישראל, מעשה שיש בו כדי לסייעו לכך, דינו מיתה או מאסר עולם". מבחינת הסיווג זוהי "עבירת התנהגות בעלת יסוד נפשי של מטרה (כוונה מיוחדת)", ולא "עבירת תוצאה".
מכיוון שכך, התביעה איננה נדרשת להוכיח שהאויב אכן קיבל סיוע או שביטחון המדינה אכן נפגע, אבל כן נדרשת להוכיח "כוונה מיוחדת". כלומר, לא די בכך שאדם עשה מעשה שבדיעבד עלול היה לסייע לאויב, ואפילו לא בכך שהוא הבין שיש אפשרות שזה יקרה. החוק דורש להוכיח שהמעשה נעשה בכוונה לסייע לאויב במלחמתו נגד ישראל; כלומר, המטרה של העבריין הייתה לחזק את האויב. לכן, אם אדם הבריח סחורות לעזה מתוך מניע כלכלי, גם אם הבין שיש סיכוי שהכסף או הסחורה יגיעו בסופו של דבר לידי חמאס, אי אפשר להאשים אותו בסעיף הזה.
הנקודה הזו קשורה להבחנות שמופיעות בסעיף 20 לחוק העונשין, שמסביר מהי "מחשבה פלילית". החוק מבחין בין כמה דרגות של יחס נפשי למעשה: יש כוונה פלילית רגילה, כלומר פעולה שנעשית כדי לגרום לתוצאה מסוימת. בהקשר הזה, גם "ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגורמן". מחשבה פלילית יכולה להופיע גם בצורה של "פזיזות", העשויה להתבטא באדישות – אדם שמודע לסיכון אך לא אכפת לו אם התוצאה תתרחש – או בקלות דעת, כלומר מי שלוקח סיכון בלתי סביר בתקווה שהתוצאה לא תתרחש.
ברוב העבירות נדרשת כוונה פלילית רגילה, ולכן די בכך שהנאשם היה מודע לאפשרות שהתוצאה תיגרם. ואולם בעבירה של סיוע לאויב הציב המחוקק רף גבוה בהרבה, המוגדר כ"כוונה מיוחדת": לא די במודעות או באדישות, אלא נדרשת כוונה ממשית לעזור לאויב.
אבל הדין הישראלי כולל לא רק חקיקה אלא גם פסיקה, והפסיקה הקלה על רשויות התביעה באמצעות אימוצן של שתי חזקות משפטיות: הראשונה היא חזקה שאדם מודע לתוצאות הטבעיות של מעשיו. החזקה השנייה היא שאם אדם מודע לכך שלמעשה תהיה תוצאה מסוימת ובכל זאת עושה אותו, חזקה שהוא מתכוון לתוצאה. התובע לא נדרש להוכיח מטרה מובהקת, והחזקה הזו מאיינת למעשה את דרישת הכוונה המיוחדת.
אם ניישם את הדברים לענייננו: כל ישראלי שהקשיב לחדשות ידע שצה"ל מנע הכנסת סיגריות לרצועת עזה כדי להפעיל לחץ על האוכלוסייה הפלסטינית ודרכה על חמאס. מזון ותרופות לא ניתן היה למנוע בשל הדין הבינלאומי והלחץ המדיני, והמנוף שנשאר הוא לחץ על אוכלוסיית המעשנים. מי שמבריח סיגריות לרצועה מפחית לכאורה את הלחץ על חמאס, ובעקיפין מסייע לאויב.
דחיית סיפוקים
אז אם הכול נעשה לפי הספר, מניין התחושה של רבים שיש פה רדיפה נגד זיני? התשובה פשוטה: גם אם אתה לא פופוליסט המשוכנע שהפרקליטות היא דיפ־סטייט אחד גדול, ישראלי סביר עם שכל ישר מבין שאין שום סיכוי בעולם שזיני התכוון לפגוע בביטחון המדינה. צריך להיות עיוור או טיפש כדי לחשוב שהוא היה מעורב בהברחות "להכעיס" ולא "לתיאבון". לכן השופט הבהיר לתביעה שההתעקשות על סעיף האישום הזה היא בבחינת "תפסת מרובה לא תפסת".
כך גם במאבק של הפרקליטות להארכת מעצר עד תום ההליכים: עקרון־יסוד בהליך הפלילי הוא ש"מעצר ימים" עד להגשת כתב האישום, ו"מעצר עד תום ההליכים" מהגשת כתב האישום ועד לסיום המשפט – אינם עונש ואינם תחליף לעונש. כל עוד הנאשם לא הורשע בבית המשפט, עומדת לו חזקת החפות. החוק מאפשר הארכות מעצר כאשר יש חשש מסוכנות או חשש לשיבוש מהלכי חקירה.
גם כאן, איסמן אינו טועה ברמה הפורמלית היבשה, שכן לצידו עומדת חזקה משפטית נוספת: חזקת מסוכנות בעבירות ביטחון. זוהי חזקה חשובה המונעת התדיינויות ארוכות ומתישות על כל מעצר של מחבל. אבל גם כאן השכל הישר זועק: מה בדיוק החשש מבצלאל זיני? הרי למילואים לא יחזירו אותו כל כך מהר, והסיכוי שאם ישחררו אותו הוא ינסה להבריח סחורות נוספות לעזה הוא אפסי.
בצלאל זיני | צילום: צפריר אבייב, פלאש 90
"האם גברתי סבורה שאדם שגדל על ברכי הציונות הדתית, השפיץ של מדינת ישראל במערכה, וכולנו יודעים מי אח שלו, יסכן את ישראל?" שאל שופט המחוזי אלון גביזון את התובעת. "אחד כזה שהיה כל חייו פלס, ונפל ושגה ועשה את הטעות הכי מכוערת בחייו, את מאמינה שאחד כמוהו במעצר בית יסכן את מדינת ישראל? לפעמים צריך לעצור ולנשום".
ועוד נקודה: היה היגיון אם במהלך המצור על הרצועה, וכאשר החטופים היו בתוכה, היה מוגש כתב אישום חמור כדי להרתיע עבריינים. בפועל, אלו שנתפסו במהלך הלחימה קיבלו עונשים מגוחכים. דווקא כשנגמרה הלחימה העצימה והוסר המצור, עכשיו הזמן לשנות את המדיניות לחומרא?
זה מחזיר אותו ללהיטות היתר שפתחנו בה. הפרקליט הבכיר פוגש מעשה שלא ייעשה, מתעצבן מאוד, ונותן לרגשות לנהל אותו. אותה להיטות יתר ואותו קושי בדחיית סיפוקים שגרמו לפרקליטות להתעקש על סעיף העזרה לאויב, הם שגרמו לה להילחם על מעצר עד תום ההליכים.
התפקיד של שומרי הסף המשפטיים הוא לשמור על שלטון החוק, אבל יש להם עוד תפקיד: לשמור על ערכיה של הדמוקרטיה הליברלית, הכוללים את זכויות האדם של החשודים והנאשמים, ולתת לאזרחים תחושה שמי שמנהלים את רשויות האכיפה עובדים עם שכל ועם לב ועם חוש שיפוט מוסרי ריאלי. ובסיטואציה המיוחדת שלנו: לא לתת לאף אחד להתפתות לתיאוריה שנאשם מסוים מקבל יחס מפלה רק כי הוא האח של ראש השב"כ.
כאשר העומד בראש מערכת התביעה הפלילית עובד על אוטומט, הוא מתדלק את מי שחושבים שהמניעים שלו אינם מקצועיים גרידא ומעורבים בהם שיקולים פוליטיים. הפליליסט חייב להיות מקצוען קר רוח, ועם כישרון מוכח לדחיית סיפוקים. כי בתחום הזה, כל המוסיף תמיד גורע.