ולפעמים הדיברות מתנגשים וצריך להכריע. "אנכי שוויון אלוהיך אשר הוצאתיך ממדינה נחשלת למדינה מתקדמת", או "לא תישא את שם השוויון לשווא"?

בג"ץ קיבל השבוע (חלקית) את עתירת שדולת הנשים נגד משרד העבודה, ואת הטענה שמימון תוכנית הכשרה מקצועית לגברים חרדים פוגע בערך השוויון. כדאי להתעכב על הוויכוח שהתגלע בין השופטים דפנה ברק־ארז ודוד מינץ סביב היחס לערך השוויון. בלב המחלוקת עומדת שאלה כמעט תאולוגית: כיצד לפרש את הערך שאומנם איננו חלק מן התורה שבכתב של החוק הישראלי, אבל בזכות מורשת אהרן ברק הפך לדיבר הראשון בתורה שבעל־פה שלה.

עבור ברק־ארז, השוויון הוא "דין מדאורייתא", ואם אין פסוק מפורש בחוק – אז לכל הפחות "הלכה למשה מסיני". אשר על כן, השוויון איננו ערך חשוב שצריך לאזנו מול ערכים חשובים אחרים, אלא חלק מ"עקרונות היסוד של השיטה": "ככלל, הבחנה בהספקת שירותים על בסיס מגדרי חשודה כהבחנה לא רלוונטית, שעשויה לעלות כדי הפליה אסורה", כותבת השופטת. השפה היא שפת "איסור והיתר"; החשדנות היא נקודת המוצא; וכל חריגה מנהלית דורשת לא רק הצדקה מנומקת, אלא גם וידוי, תשובה וקורבן חטאת.

השאלה המעשית הייתה אם משרד העבודה יכול לשתף פעולה עם קרן קמח ולממן תוכנית להכשרה מקצועית הכוללת מלגות קיום למשתתפים. לדידה של ברק־ארז, העובדה שגברים חרדים מקבלים מלגות המיועדות להם ולא לנשים, היא חטא משפטי ומרידה במלכות הדמוקרטיה: "מתן תמיכות ישירות בהיקף משמעותי עולה כדי פגיעה בזכות לשוויון, שאין להסכין עימה". זהו הכלל. השופטת איננה מתעלמת משיקולים כמו בחינה כלכלית, שאלת היעילות, עיסוק בכשל השוק – אבל כל אלה אינם מכהים את הכלל הבוהק. וכמו בדילמה ההלכתית שבין קדושת השבת ופיקוח נפש – מצוות השוויון אולי "דחויה" בלית ברירה, אך בוודאי שלא "הותרה". בשל החשיבות הכלכלית של התוכנית, ברק־ארז אפשרה לה להמשיך להתקיים, אבל רק בתנאי שהמדינה תשיק תוכניות דומות לכלל המדוכאים עלי אדמות ולא רק לגברים חרדים.

כאן נכנס לתמונה עמיתה דוד מינץ, שמזכיר אמת נשכחת: שוויון איננו זהות. שוויון דורש יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים במידה פרופורציונלית לשוני במציאות, ובמקרה הזה יש בהחלט שוני רלוונטי. תעסוקת גברים חרדים היא כשל השוק החריף ביותר בישראל: שיעור השתתפות והפריון שלהם נמוך, ולבעיה הזו יש השלכות מקרו כבדות על הכלכלה הישראלית. בית המשפט לא אמור לעסוק באידיאלים מופשטים אלא בשאלה האם מדיניות הממשלה חוקית, ואם למדינה יש בעיה חמורה עם תעסוקת החרדים – לא רק שלגיטימי להשקיע תקציבים כדי לפתור אותה, חובה לעשות זאת.

בעיני מינץ, מלגות הקיום לאברכים אינן פריווילגיה אלא כלִי מדיניות. תמריץ שנועד להתחרות בתמריצים השליליים הקיימים אשר נועלים את האברכים בכולל, כמו הקושי לשנות כיוון בגיל מאוחר והתלות בקצבאות. העובדה שנשים חרדיות מצליחות גם בלי מלגות איננה טיעון נגד מתן מלגות לגברים, אלא הוכחה לכך שהחסם אצל הגברים עמוק יותר ודורש מענה מסיבי יותר. זוהי תפיסה של שוויון שאינה מבקשת לטהר את העולם אלא לתקן אותו. שוויון שמכיר בכך שלפעמים, כדי להגיע לנקודת סיום שוויונית, צריך להתחיל מנקודות פתיחה לא שוות. מדינה מוסרית איננה מדינה טהרנית, אלא מדינה שמזהה כשלי שוק ופועלת מולם, גם אם הדרך לשם עוברת בהבחנות, בהעדפות ובאי־שוויון זמני. השוויון, כמו כל ערך חוקתי, צריך להיבחן בתוך הקשר.

ברק־ארז קוראת את השוויון בקריאה דתית, אשר נוטה להיות נוקשה ולא מתפשרת. בהקשר הזה שווה להיזכר בדברים של הרב קוק: "כפירה שהיא כהודאה כיצד? כופר אדם בתורה מן השמיים, אבל כפירתו מיוסדת רק על אותה הקליטה שקלט מן הציור של צורת השמיים, אשר במוחות המלאים מחשבות הבל ותוהו. והוא אומר: התורה יש לה מקור יותר נעלה מזה, ומתחיל למצוא יסודה מגדולת רוח האדם, מעומק המוסר ורום החכמה שלו".

על פי הרב קוק, אנשים דתיים מועדים לסכנה של קריאה פונדמנטליסטית בטקסטים. קריאה כזו מולידה עולם של ערכים מוחלטים הדורסים את המציאות ולא מתחשבים בה, ומבלי משים מכוננים דת שאלוהיה הוא אל קנא ונוקם, קפדן ומריר וחסר חוש הומור. הכפירה באה לנער ולאפס אותם, להחזיר להם קצת רוחניות וצבע לפנים. השוויון הפרוגרסיבי־משפטי נמצא היום במצב דומה, והוא זקוק לקצת "כפירה שמרנית" שתאפס אותו ותחזיר אותו אל קרקע המציאות.

ואחרי כל זה ראוי לפרגן לברק־ארז על השורה התחתונה. למרות אמונתה הדתית בשוויון היא לא ביטלה את התוכנית. היא בחרה ב"סעד מרחיב", ולא ב"גם לי גם לך לא יהיה". במקום להחריב את המיזם, היא דרשה לפתוח את הדלת ליוזמות מקבילות לאוכלוסיות אחרות.