שאיפתה של הממשלה לפטר את היועצת המשפטית שלה, גלי בהרב־מיארה, והמחסום שהציבו שופטי בג"ץ בפני הכוונה הזו, מעוררים דיון ציבורי סוער. כדי לרדת לשורשי הדברים ולהיווכח כיצד שופטי העליון פועלים בעניין זה בניגוד לקביעות מפורשות שלהם עצמם בעבר, עלינו לחזור לאחור ולעקוב אחר התמורות שחלו בדרכי מינויו ופיטוריו של היועץ המשפטי לממשלה, אחד התפקידים הבכירים במערכת השלטונית הישראלית.

בשנת 2000 החליטה הממשלה בראשות אהוד ברק לשנות את האופן שבו ממונה ומפוטר היועץ המשפטי. עד אז היה היועמ״ש נבחר בהחלטת ממשלה רגילה. שר המשפטים היה מציע מועמד, והממשלה הייתה ממנה אותו. כך לדוגמה נבחרו היועצים מאיר שמגר, אהרן ברק ויצחק זמיר. ההחלטה המדוברת התקבלה בעקבות ממצאי ועדת שמגר, שהוקמה שלוש שנים קודם לכן ועסקה בעניינים שונים הקשורים לתפקיד היועמ״ש. ועדת שמגר המליצה לעגן את ההמלצות בחקיקה, אולם ממשלת ברק בחרה לעשות זאת בהחלטת ממשלה.

ההחלטה הוסיפה למנגנון המינוי והפיטורים שלב נוסף: התייעצות עם ועדה ממשלתית המונה חמישה חברים, שבראשה שופט בית המשפט העליון בדימוס, ולצידו שר משפטים או יועמ״ש לשעבר, חבר כנסת, נציג לשכת עורכי הדין ונציג האקדמיה המשפטית. בהתאם להחלטה, מועמדים נדרשים לקבל ארבעה קולות מקרב חברי הוועדה כדי לזכות בהמלצתה. חשוב לציין כי בהחלטה נקבע גם שהממשלה תהיה רשאית לפטר את היועמ״ש – בהתייעצות עם הוועדה – למשל אם ״קיימים חילוקי דעות מהותיים וממושכים בין הממשלה ובין היועץ המשפטי, היוצרים מצב המונע שיתוף פעולה יעיל״. תקופת הכהונה נקצבה לשש שנים.

מני מזוז היה הראשון שנבחר לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה באמצעות המנגנון החדש, אולם כאשר תקופת כהונתו הגיעה לסיומה, הוועדה לא הצליחה לבחור מועמד. איש לא הצליח לקבל ארבעה קולות של חברי הוועדה. משכך החליטה הממשלה כי באופן חד־פעמי, בבחירת היועמ״ש באותה עת לא תחול אותה החלטה. במקום זאת החליטה הממשלה לחזור למודל הקודם, מינוי על פי בחירתו של שר המשפטים, והשר יעקב נאמן בחר לתפקיד בעו״ד יהודה וינשטיין.

נדלג לשנת 2025. ממשלת ישראל ה־37 ״ירשה״ את היועצת המשפטית לממשלה עו״ד גלי בהרב־מיארה מהממשלה שקדמה לה. כבר מהרגע הראשון פתחה היועצת בקמפיין לעומתי כמעט כלפי כל מדיניות דגל של הממשלה החדשה. מהרפורמה המשפטית, שאליה התנגדה באגרסיביות חסרת תקדים; דרך התנגדות כמעט לכל מינוי שהממשלה ביקשה לקדם, כגון ד״ר אודליה מינס ואלוף בדימוס דוד זיני; ועד לשלילת ייצוג מהממשלה בבית המשפט.

מספר הפעמים שבהן סירבה היועמ״שית לייצג את הממשלה בערכאות צמח לממדים חסרי תקדים. לפחות בשלושה מקרים שבהם לא הסכימה לייצג את הממשלה, בית המשפט פסק שהיא טעתה והסכים עם הממשלה. כך לדוגמה בעניין מינוי ד״ר מינס לממלאת מקום יו"ר מועצת הרשות השנייה. בהרב־מיארה טענה שהמינוי כל כך לא חוקי, עד שאסור לאפשר לממשלה אפילו לייצג את עצמה באופן פרטי בהליך. בפועל, לא רק שלממשלה היה קייס, אלא שבית המשפט גלגל את עמדת היועמ״שית מכל המדרגות. נראה כי היועמ״שית הפכה לה לברירת מחדל להתנגד לכל יוזמת מדיניות של ממשלת ישראל ה־37, באופן שנדמה כמעט נקמני ובלתי ענייני, ושאינו מבוסס בהכרח בדין ובחוק.

כשבאו מים עד נפש, החליטה הממשלה לפטר אותה. העילה מובהקת: ״קיימים חילוקי דעות מהותיים וממושכים בין הממשלה ובין היועץ המשפטי, היוצרים מצב המונע שיתוף פעולה יעיל״. אלא שהממשלה נתקלה בבעיה כבר בתחילת התהליך: הוועדה המקצועית שעימה היא נדרשת להתייעץ לפי החלטת ממשלת ברק חסרה שר משפטים או יועמ״ש לשעבר. כשהשר ניסה למצוא שר משפטים או יועמ״ש לשעבר, הוא נתקל באחד משניים – או שהאדם סירב להתמנות, או שהוא הביע זה מכבר עמדה פומבית המתנגדת לפיטורים ותומכת בעו״ד בהרב־מיארה. משראתה הממשלה כך, בחרה לפעול בדומה למה שנעשה בעניין מינויו של וינשטיין, והקימה ועדת שרים חדשה. הוועדה התכנסה, המליצה, ובסופו של דבר הוחלט על פיטורי בהרב־מיארה.

וכאן התחילה הסאגה בבג״ץ. הממשלה החליטה באופן חריג שלא להתייצב לדיון בעתירה נגד פיטורי היועמ״שית, בטענה שאין שום הצדקה לכך שמשאבי הייעוץ המשפטי לממשלה ישרתו את עו״ד בהרב־מיארה ולא את הממשלה. התוצאה ידועה: בית המשפט פסק שהפיטורים בטלים, וכך גם החלטת הממשלה בעניין ועדת השרים. את פסק הדין כתב השופט יצחק עמית, ואליו הצטרפו כלל חברי ההרכב.

עיון בפסק הדין מגלה כי מדובר בפסיקה תקדימית באופן מרחיק לכת. במשפט המנהלי בישראל, ולמעשה ברוב שיטות המשפט המודרניות, קיים כלל מרכזי ותיק שמנחה את כל פרוצדורת הדיון בבג״ץ ובבתי משפט מנהליים: ״חזקת התקינות המנהלית״. מה זה אומר? בגדול, שהחלטה של הממשלה, לדוגמה, תיחשב תקינה כברירת מחדל. כל עוד לא הוכח, לפחות באופן מינימלי, שיש בעייתיות חוקית בהחלטה, הרי שההחלטה חוקית. נקודה זו חיונית, שכן למעשה כל כללי הדיון בבג״ץ מבוססים עליה.

הליכים אזרחיים הם דוגמה הפוכה. כל אדם רשאי להגיש תביעה נגד כל אדם אחר, ועצם הגשת התביעה מחייבת את הנתבע להתגונן. מה קורה למי שלא מגיש כתב הגנה, ובוחר שלא להגיע לבית המשפט? נכון מאוד – הוא יחטוף פסק דין שמקבל את התביעה. תשאלו את יאיר נתניהו, שגילה את הכלל הזה בדרך הקשה לפני כמה שנים. אלא שבבג״ץ, ברירת המחדל הפוכה. העותרים חייבים להוכיח את עתירתם בלי קשר למה שהמדינה או הממשלה עושות. רק אם העותרים יוכיחו את עתירתם, אפשר יהיה לקבל אותה. כך, על כל פנים, היה הדין עד השבוע. אלא שבית המשפט החליט להפוך את המשפט המנהלי על ראשו.

ראשית, בית המשפט קבע כי עצם העובדה שהוצא צו על תנאי בתיק – צו המחייב את הממשלה לנמק את הצעד שלה שנגדו הוגשה העתירה – מספיקה כדי לקבל את העתירות בלי שום צורך להתייחס לגוף הטענות, ממש כמו תביעה אזרחית. עיקר פסק הדין מבוסס על הטענה ששתיקתה של הממשלה וסירובה להשיב לעתירות ״מצדיק, כשלעצמו, את הפיכת הצו על־תנאי למוחלט".

למעשה, בית המשפט הלך אפילו צעד אחד רחוק יותר. הוא קבע שאם ממשלה רוצה לשנות החלטת ממשלה קודמת – כל החלטת ממשלה קודמת – היא זו שחייבת להסביר למה ההחלטה החדשה טובה יותר. אם הממשלה תשתוק ולא תסביר מדוע ההחלטה החדשה טובה יותר (ותשכנע את בית המשפט בכך), הרי שההחלטה תהיה בטלה מעיקרה. הפוך בדיוק מהכלל הבסיסי ביותר במשפט מנהלי. במילותיו של השופט עמית: "לא הוצגו לפנינו בשלב זה טעמים המצדיקים סטייה מהחלטה 2274 (ההחלטה שקיבלה ממשלת ברק; ש"נ)״.

התוצאה אבסורדית ביותר. ממשלת ימין בראשות בנימין נתניהו איננה רשאית לשנות החלטות של ממשלת שמאל בראשות אהוד ברק, אלא אם כן בית המשפט יסכים שההחלטה החדשה טובה יותר.

עת לעשות לה'

מלבד האבסורד הברור שזועק מהשורה התחתונה שציינתי, ברצוני להתייחס לתפקיד שמילאו בפסק הדין שניים מהשופטים – המשנה לנשיא נעם סולברג, והשופט דוד מינץ. שופטים אלה מתוארים לפעמים בתקשורת כ״שמרנים״, נוכח נטייתם לדבוק בעקרון שלטון החוק ולהתנגד לאקטיביזם השיפוטי. אלא ששניהם חתמו על פסק הדין שכתב השופט עמית בהסכמה גמורה ובלי הסתייגות. כבר בעצם הצטרפותם בהסכמה לפסק דין אקטיביסטי מופרך – שמבטל עיקרון ותיק כל כך במשפט המנהלי – יש כדי לעורר תמיהה. אולם במקרה זה התמיהה גדולה בהרבה, שכן שניהם כתבו בעבר הלא רחוק את ההפך הגמור.

כך השופט דוד מינץ, שרק לפני חמש שנים דחה בדעת מיעוט את הרעיון שלפיו צו על תנאי הופך את קבלת העתירה לברירת המחדל. באותו פסק דין התגלעה מחלוקת בינו ובין מי שהיה אז המשנה לנשיאה, השופט חנן מלצר. השופט מלצר סבר שברגע שמוצא צו על תנאי, הרי שהנטל עובר לממשלה להוכיח שהיא הצודקת, ואם היא לא מצליחה (או שותקת), התוצאה היא קבלה אוטומטית של העתירה. השופט מינץ, לעומת זאת, חלק עליו במפורש וברחל בתך הקטנה, תוך שהוא מצביע על חזקת התקינות המנהלית ועל הצורך להוכיח עתירה כדי שבית המשפט יקבל אותה, גם אם הוצא צו על תנאי. ופה הקטע המדהים: פסק הדין בעניין פיטורי היועמ״שית מפנה לפסק הדין הזה של השופט מלצר בעצמו, ומתבסס עליו (פסקה 41). אותו פסק דין ממש זוכה כעת לתמיכה בלתי מסתייגת של מינץ.

תמיהה דומה עולה בעניינו של השופט סולברג. רק לפני חצי שנה, השופט סולברג התנגד לעמדתם של השופטים עמית וברק־ארז בעניין פסילת מנגנון מינוי נציב שירות המדינה, וכתב כי היא עומדת בניגוד לחזקת התקינות המנהלית שבדרך כלל ״מנחה את דרכנו במשפט הציבורי״.

וכאן הבן שואל: מה גרם לשופטים סולברג ומינץ להצטרף בהסכמה לפסק דין רדיקלי כל כך, המשדד מערכות במשפט המנהלי? מה גרם להם להסכים עם פסק דין המבוסס על הנמקה שהם עצמם התנגדו לה במפורש? וגם אם לדעתם מסקנת פסק הדין נכונה מסיבות אחרות – מדוע הם לא כתבו דעות מיעוט שמסבירות מדוע? האם ייתכן ש״עת לעשות לה' הפרו תורתך״? האם הצורך הפוליטי של השופט עמית בפסק דין ״פה אחד״ ובשידור ״חזית אחידה״ נגד הממשלה, הביא את השופטים ה״שמרנים״ לוותר על עקרונותיהם? עולה חשש כבד כי התנהלותם של השופטים מינץ וסולברג נבעה פחות משיקולים מקצועיים־משפטיים, ויותר מרצון להעניש את שר המשפטים ואת הממשלה על סירובם להשתתף בדיון. התנהלות כזו אינה מבוססת על עקרונות מקצועיים אלא פוליטיים, ועומדת בניגוד גמור לעקרון שלטון החוק.

לא נותר לי אלא לחתום בציטוט מתוך פסק דינו של השופט סולברג בעניין נציב שירות המדינה: ״אכן, לעיתים הפער בין המשפט המצוי לזה הרצוי יכול לעורר תסכול; אולם שומה עלינו להישמר מפני דילוג על הראשון, על מנת להגיע אל האחרון. אף אם לעיתים ניתן לסייע בצמצום הפער בין השניים, הרי שככל שנמתח את החבל יתר על המידה – סופו להיקרע. אלה המגבלות המוטלות עלינו מעצם תפקידנו, זוהי חובתנו".

שמעון נטף הוא תלמיד לתואר שלישי באוניברסיטת קולומביה בעיר ניו־יורק ועמית בכיר בפורום קהלת