אהרן ברק לא שאל את העם, והעם בסופו של דבר התמרד

דַמיינו מטוטלת, הצעתי לשועלי הקרבות הוותיקים של המחנה הפרוגרסיבי בכנס העמותה למשפט ציבורי שהתקיים בשבוע שעבר בחיפה. משקולת הקשורה בחוט לנקודה גבוהה מעליה, ונעה ימינה ושמאלה לסירוגין. בשיעורי פיזיקה בתיכון למדנו שכשהמשקולת נמצאת בנקודה הגבוהה ביותר שלה, בימין או בשמאל, היא צוברת "אנרגיה פוטנציאלית" האצורה בה מכוח הכבידה. כשהיא "נופלת", האנרגיה הפוטנציאלית הופכת לאנרגיה קינטית־תנועתית הדוחפת אותה לאותו גובה בצד השני. חוק שימור האנרגיה מלמד אותנו שאין תנועה בלי תגובה, ואין פעולה בלי מחיר.

במשך שנים נעה המטוטלת החוקתית בישראל באיזון יחסי. המערכות השונות - המשפטית, הפוליטית והציבורית - פעלו במתח מתמיד אך סביר בין ימין לשמאל, בין ערכים אוניברסליים ללאומיים, בין מוסדות השלטון לריבונות העם.

ואז הופיע אדם שחוקי הפיזיקה החברתיים נראו לו מוגבלים מדי. אהרן ברק, גאון אקדמי ופוליטי, החליט שהאיזון הזה איננו טבעי אלא מלאכותי. הוא רצה שיהיה טוב, ועוד יותר טוב, ועוד יותר טוב. יותר "דמוקרטית", יותר ליברליזם, יותר זכויות אדם. בפסק־דין המזרחי, לפני שלושים שנה, הוא משך את המטוטלת בכוח אדיר שמאלה ויצר את המפץ הגדול של המשפט הישראלי: מהפכה חוקתית שנכפתה במעמד צד אחד. בלי שישים וארבעה מנדטים, בלי משאל עם, בלי שיח ציבורי אמיתי.

"עתה הצטרפנו לקהילת המדינות הדמוקרטיות אשר להן מגילת זכויות אדם חוקתית", חגג ברק את המהפכה בתוך פסק הדין שכתב. "הפכנו להיות חלק ממהפכת זכויות האדם. הביקורת השיפוטית על חוקתיות חוקים הפכה לנחלת רוב רובן של המדינות. מהפכה זו לא פסחה גם עלינו. הצטרפנו אליה במרץ 1992 (מועד חקיקת חוקי היסוד; י"י)". אבל כמו בכל מערכת פיזיקלית, גם כאן פעלה הנוסחה הפשוטה של ניוטון: לכל פעולה יש תגובה שווה והפוכה.

בתחילה הביקורת הייתה פנימית. "גם אני סבור כי ראויים אנו לחוקה וכי ראויה חוקה לנו", התריע השופט מישאל חשין באותו פסק דין. "אדרבה, ייעשה מעשה ותתקבל חוקה. ואולם מעשה שייעשה יהיה כמעשה כל העמים: תנוסח חוקה ותובא למשאל עם; תתקבל חוקה בשש קריאות שתתפרסנה על פני שתי כנסות; ייעשה כל מעשה, ובלבד שתהא בו חריגה מהותית מדרכי החקיקה הרגילות והעם יהיה מעורב בחקיקתה של החוקה.

"אתנגד בכל כוחי", הצהיר חשין, "כי נכיר סמכות לכנסת לחקוק חוקה על דרך פסיקה של בית המשפט... על פי תפיסות שנויות במחלוקת, תפיסות שלא קנו להן אחיזת סלע בחברה בישראל. והעם היכן הוא? וכי לא ראוי שנשאל את דעתו? אדרבה, נקרא לעם ונשאלה את פיו... אם ירצו העם ומנהיגיו בחוקה – תימצא הדרך אליה; אם לא ירצו – לא תיכונן חוקה. כל שאינני מסכים לו הוא כי תחוקק חוקה ואת פי העם לא שאלנו".

זעקת "והעם היכן הוא" של חשין נותרה תלויה בחלל האוויר. ברק לא הקשיב לאזהרת חברו, שביקש לעצור ולהיוועץ בעם לפני שמעניקים לבית המשפט סמכות־על. ברק לא שאל את העם. והעם, בחלוף השנים, התעורר והתמרד.

התגובה הראשונה באה מן הימין השמרני. קולות ביקורתיים, כמו אלה שהופיעו במשך שנים מעל גבי עיתון זה, הזהירו מפני פגיעה באיזון הדמוקרטי ובאמון הציבור. אבל יורשי ברק לא הקשיבו, והתגובה הֶחְריפה. רוטמן ולוין ניסו לדחוף את המשקולת לצד השני בכוחה של "ממשלת ימין על מלא", במה שנראה כהיפוך סימטרי של התנועה המהפכנית המקורית. מהפכת־הנגד של הרפורמה המשפטית לא נולדה בחלל ריק; היא הייתה תוצאה ישירה של ההתעלמות מהחוק הראשון של התנועה הציבורית: כל כוח יוצר כוח נגדי שווה בעוצמתו ומנוגד בכיוונו. באופן אירוני, זה היה שם המושב שהשתתפתי בו: "ממהפכה להפיכה".

אבל אנשי המערכת המשפטית סירבו להקשיב, ולא ניצלו את ההזדמנות כדי להגיע להסכמות, והפיזיקה של הפוליטיקה המשיכה בשלה. מי שאוטם את אוזניו בפני ביקורת רציונלית מקבל תגובה רגשית; מי שמתעלם מהימין השמרני מקבל ימין פופוליסטי. בג"ץ לא הקשיב לחשין, וקיבל את רוטמן ולוין. לא הקשיב לרוטמן ולוין וקיבל את טלי גוטליב, שמפוצצת דיונים בבג"ץ בצעקות. אם גם עכשיו יאטום אזניו, למי ייאלץ להקשיב בהמשך?

במקום ששני הצדדים יבינו שהכוחנות לא עובדת ולא מביאה תוצאות, הם הגיעו למסקנה הפוכה: מה שלא עבד בכוח, יעבוד בעוד יותר כוח. משפטן־אחיתופל אחד הציע בכנס המדובר שלא רק שופטי בג"ץ יפסלו חוקים, גם שופטי שלום ומחוזי. "ככה ננרמל את הביקורת החוקתית ונוריד התנגדות". משפטן שני הציע להסתמך על "עקרונות היסוד של השיטה" כדי להמשיך ולפסול חוקי יסוד.

בצד השני, ממשלת הימין על מלא ממשיכה לקדם רפורמות מהותיות באמצעות הצעות חוק פרטיות עם דיונים חפוזים. היא כבר יודעת שחוקים כאלה ייפסלו בבג"ץ, אבל זה משרת אותה: הנה עוד הוכחה לקיומו של הדיפ־סטייט. הבעיה היא שהבדיחה הלא־מצחיקה הזו היא על חשבוננו. מי שמשלם את מחיר הכוחנות והעיוורון משני הצדדים אלה אנחנו, העם שבשדות.