פסק הדין בבג"ץ נוקדים, שניתן בשבוע שעבר, הוא אירוע משפטי חריג. בסופם של הליכים ארוכים בני ארבע שנים, ולאחר צו על תנאי, שינוי בהרכב השופטים גרר שינוי חריף בתוצאה המשפטית, בניגוד להחלטה קודמת של אותו בית משפט.

בשוּרת התוצאה, בית המשפט העליון הורה לעקור מאות עצים בצמוד ליישוב נוקדים ולתת לעותרים הערבים גישה לקרקע. בכך קיבל בית המשפט את העתירה שהגישו פלסטינים מהכפרים של ערב אל־תעמרה, ודחה את עתירת נוקדים. כדי להבין מה חריג בפסיקה הזו, נצטרך לחזור מעט אחורה.

בשנת 2021 עתרו לבג"ץ 12 ערבים מהאזור, יחד עם ארגון "חקל", בטענה כי הם בעלי הקרקע. כשנה לאחר מכן הוציא המִנהל התראת פינוי בהתאם לצו סילוק פולשים, שמשמעותה היא צו עקירה לחורשה שניטעה בסמיכות ליישוב. בשלב זה, ולאחר שכלים כבדים כבר עלו לקרקע כדי לבצע את ההחלטה, הגיש היישוב עתירה לבג"ץ בבקשה לצו מניעה זמני שיעצור את העקירה. היישוב קיבל צו מניעה – בהחלטת השופטים יחיאל כשר ולאחר מכן יוסף אלרון – וכך נותרה החורשה במקומה.

בעתירה, שהוגשה באמצעות עו"ד צפנת נורדמן, טען היישוב כי צו סילוק פולשים שהופעל בעניינו ניתן בחוסר סמכות. בין השאר נטען כי הצו דורש "החזקה כדין של העותרים בקרקע", ואילו הפלסטינים אינם מחזיקים בפועל בקרקע. מנגד טען המִנהל כי העותרים קיבלו אישור בעבר להיכנס לקרקע, וכי מבחינתו די בכך כדי לראות בהם "מחזיקים כדין" ולהפעיל את צו סילוק פולשים. עוד טען המִנהל כי העותרים הוכיחו זיקה לקרקע. 

מכאן העלילה הלכה והסתבכה. אנשי נוקדים פשפשו בנספחי הנספחים לעתירה ומצאו שם את המסמכים שעליהם ביססו העותרים את טענת הבעלות. מדובר במסמכים בערבית שהוגשו ללא תרגום, והעותרים כלל לא הפנו אליהם מהעתירה. הם נכללו בקובץ כנספחים לאחד הנספחים.

בנוקדים שלחו את כלל המסמכים לתרגום לעברית, וגילו אי־התאמה בשמות וחוסר במסמכים, מעבר לעובדה שכלל לא מדובר במסכמים שבכוחם להוכיח בעלות. היישוב דיווח על הממצאים בדיון בבית המשפט העליון, בפני השופטים נעם סולברג, דוד מינץ ודפנה ברק־ארז. בצעד חריג הורה בית המשפט למִנהל להגיש התייחסות לטענות אלה. בתגובתו הודה המִנהל כי לאחר בדיקה נוספת של המסמכים התגלה כי ארבעה עותרים לא הוכיחו זיקה. המִנהל חזר בו אפוא מקביעתו לגביהם. אנשי נוקדים לא ויתרו ועמדו על טענתם כי גם יתר העותרים לא הוכיחו זיקה; בית המשפט שב והורה למִנהל להגיב; ובתגובתו חזר בו המִנהל מקביעת הזיקה גם לגבי עותר נוסף.

בשלב זה ניתן צו על תנאי בשתי העתירות, שבו למעשה דחה בית המשפט את כל סעדי העותרים בנוגע לזכויות בקרקע ולגישה אליה. נותר אך ורק הסעד בדבר פינוי נוקדים מהחלקה, כאשר נוקדים כלל לא טענה לבעלות בה, אלא שמדובר באדמות מדינה. מבחינת היישוב מדובר היה בהישג, שכן גם אם הצו על תנאי יהפוך למוחלט – לעותרים הערבים לא יינתנו זכויות בקרקע והיא תישאר אדמת מדינה ברשות המדינה.

בדיון האחרון בבית המשפט התחלף ההרכב. ההרכב החדש, אשר כלל את השופטים יצחק עמית, רות רונן, דוד מינץ, הפך את הקערה על פיה. בית המשפט פתח את הדיון בהפניית שאלות למדינה: מתי היא מתכוונת לעקור את החורשה ומתי תינתן גישה לפלסטינים, כאילו אין צו על תנאי וכאילו הסעדים בעניין הגישה לא נדחו. עו"ד נורדמן ניסתה להזכיר לשופט עמית מושכלות יסוד: בג"ץ לא אמור לתת סעד שלא נכלל בצו על תנאי, ולכן אין כל בסיס לדיון בזכות הגישה של העותרים לקרקע.

אף שמדובר בהלכה ידועה, תחושת הבטן של עמית לא אפשרה לו לדבוק בדין: "קשה להלום שיינתן צו מוחלט לסילוק הפלישה מכוח הכרה בהחזקתם של העותרים בשטח נושא הצו, מבלי שיתאפשר לעותרים ליהנות מפירותיו". במילים אחרות, עמית חשב שהצו על תנאי לא נכון וש"קשה להלום" אותו, ולכן שינה אותו. השופטים רונן ומינץ הצטרפו לקביעה, בפסק דין שניתן פה אחד. וכך הרכב אחד של בית המשפט ביטל פסיקה של הרכב קודם, באותו תיק ובאותו עניין.

באשר לתנאי ה"החזקה כדין" בקרקע, קבע בית המשפט כי "לאורך השנים ניתנה לעותרים או לחלקם רשות גישה למקרקעין בתיאום עם הצבא, ודי בכך כדי להכיר בהם כ'מחזיקים כדין' לצורך הפעלת הצו". אלא שהעותרים עצמם טענו לכניסה פעמים בודדות, כאשר האחרונה הייתה שנים לפני הגשת עתירתם. כאשר אנשי נוקדים ביקשו לקבל תאריכים, מי נכנס, מתי ולאיזו קרקע – מסר המִנהל שאין בידו תיעוד או פרטים נוספים. כלומר, טענת ההחזקה לא רק סותרת את הטענות בעתירה עצמה, היא לא נתמכה באף ראיה אחרת.

אגב, הצו שהמִנהל הפעיל כאן הוא צו חריג של "עשיית דין עצמית", שרק לעיתים נדירות נעשה בו שימוש. הצו מאפשר לאדם שמחזיק בקרקע כדין לסלק פולשים בהפעלת כוח סבירה. תכלית הצו היא לשמר מצב קיים כדי לשמור על הסדר הציבורי, לא להכריע בזכויות. אם במצב הקיים אין החזקה – אין סמכות לאדם לעשות דין לעצמו, לבדו או בעזרת הרשויות, אלא עליו לצעוד בדרך המלך ולפנות לבית המשפט לבירור טענותיו.

בית המשפט נתן בפסק הדין פרשנות מרחיבה מאוד להפעלת סמכות חריגה לעשיית דין עצמית – והכול באזור יהודה ושומרון, על המתיחות והרגישות הביטחונית בו. לפי אותה פרשנות, מספיק שערבים מהאזור נכנסו מתישהו, "לאורך השנים", לקרקע מסוימת, וגם אם מאז הכניסה האחרונה חלפו שנים, כדי לאפשר להם רשות לעשות דין לעצמם ולסלק את מי שייכנס לחלקה, תוך שימוש בכוח סביר.

פרשנות מרחיבה זו סותרת את ההלכה המוכרת ביחס להפעלת צו סילוק פולשים. בית המשפט העליון קבע בעבר שהצו יופעל רק כאשר ברור מי החזיק בקרקע, וכאשר ההחזקה הוּכחה. "מקום שלא הוכח מי היה המחזיק בנכסים... שב ואל תעשה עדיף", נקבע. בית המשפט הסביר שכאשר הצו מופעל בלי שהוכח מי החזיק בקרקע לפני הפלישה, "ייתכן שיהא במתן הסיוע המבוקש כדי לשרת צד שאינו המחזיק כדין בקרקע, ולא היה כזה גם עובר ל'פלישה'". זה הרציונל של דרישת ההוכחה להחזקה, וזו ההלכה שבית המשפט שינה בפסק הדין בשבוע שעבר.