לעבריינים עם אופי יש כבוד, לעבריינים עם מודעות עצמית יש קלאס. תרגיל העלמת הטלפון של הפצ"רית יפעת תומר־ירושלמי חשף אלופה בצה"ל בלי כבוד ובלי קלאס. וזה עוד לפני רמת התחכום בנוסח "הכלב אכל לי את המחברת" של יפעת מכיתה ד'3 מעירוני ג'.
במסורות שהיה בהן כבוד ציבורי ונטילת אחריות, מהרפובליקה האתונאית ועד קודי האצולה האירופיים, מי שנתפס בקלקלתו היה נופל על חרבו. סוקרטס קיבל עליו את הדין ושתה את כוס התרעלה מתוך כבוד לשלטון החוק; אצילים נשפטו בהתאם לכללי הכבוד, לעיתים עד כדי דו־קרב או מתן הזדמנות ל"פרוצדורת פרישה מוקדמת" לעולם שכולו טוב. תומר־ירושלמי לא נפלה על חרבה - וכמובן טוב שכך - אך גם לא הצדיקה את הדין, כשאפילו לא הכירה באחריות הבסיסית למעשיה. הפצ"רית לשעבר עדיין בורחת, לא מהדין אלא מהראי שעל הקיר. מטביעה את האמת במקום להביט בה, כאילו אם רק תעלים את המכשיר, תיעלם גם המציאות.
עוד נגיע אליה ואל היועמ"שית, אבל לפני כן כדאי להתעכב על פעילות הפרקליטות הצבאית במלחמה, ולהבין מה עבד ומה פחות עבד. מה שעבד, ועבד טוב, זוהי חטיבת דבל"א – מחלקת הדין הבינלאומי שהפכה לחטיבה. עד לפני שבוע עמד בראשה רוני קציר, פרקליט שקצר שבחים כאיש מקצוע ישר וערכי, וכעת עומד בראשה סגן הפצ"רית, תא"ל גל עשהאל, שעתיד להיחקר גם הוא בפרשה הנוכחית. לצד מחלקה העוסקת בצדדים עיוניים יותר, מייצגת את האינטרסים של ישראל בשיח הדין הבינלאומי ומנסחת את התשובות לבתי הדין בהאג, המחלקה האופרטיבית בדבל"א כוללת עשרות פרקליטים המלווים את האוגדות והפיקודים במאמצי התמרון. הפרקליטים הללו מעורבים בכל דילמה מבצעית: הנעת אוכלוסייה מצפון לדרום, סיכול מחבלים המתחבאים בסביבה אזרחית, השמדת תשתיות פיזיות ועוד.
הכי מעניין
בהרב־מיארה בבג"ץ, בחודש ספטמבר | צילום: יונתן זינדל, פלאש 90
דמיינו את הסיטואציה הבאה: באמצע הלילה מגיעה אינדיקציה לנוכחותו של מחבל חמאס המשמש כמפקד מחלקה בנוח'בה, בקומה שנייה במבנה מסוים. לצידו ישנים אשתו ושלושה מילדיו, ובקומה שמתחת נמצאת משפחה אחרת. סיטואציה כזו, שהתרחשה אינספור פעמים במהלך הלחימה, מזמנת דילמות שצריך להכריע בהן בזמן קצר: מהי רמת ה"ערכיות" של המטרה (כלומר כמה דומיננטי המחבל ומהי התועלת המבצעית שבחיסולו), מהו היקף הנזק האגבי (כמה בלתי מעורבים ימותו וכמה יפצעו), האם במאזן הכולל מדובר בפגיעה מידתית, באיזה סוג חימוש לגיטימי להשתמש. בקיצור, מי יחיה ומי ימות.
אגף המבצעים במטכ"ל מפיץ ליחידות הצבא הוראות מפורטות להפעלת האש, אבל המציאות לא תמיד נפתרת במשוואות פשוטות. מפקד תא התקיפה צריך לדעת בזמן אמת שהוא מגובה משפטית, ושאחרי השחרור לא ימתין לו צו מעצר בחו"ל.
מי שנחשף לפעילות דבל"א מקרוב יודע שהם עשו עבודה יוצאת דופן במלחמה. עשרות היועצים המשפטיים בפיקודים ובאוגדות בנו תיקי הפללה שהעניקו למפקדים הגנה אפקטיבית ושקט נפשי. באירועים לא מעטים הופעלה חשיבה יצירתית וניתנו פתרונות מחוץ לקופסה, באופן שמזכיר ליטיגציה איכותית בבית המשפט: מתעמקים בתיק, שואלים את המודיעין שאלות טובות, ומצליחים להרחיב את התשתית הראייתית כדי לאפשר מרחב פעולה גדול יותר. ועוד משהו: אם פרקליט באוגדה חשב שצריך לאסור על ביצוע תקיפה מסויימת, הוא נדרש לאשר את עמדתו מול הממונה עליו. רק דרג גבוה בפרקליטות יכל לעצור פעולה התקפית בתמרון.
האירועים השנויים במחלוקת היו מבין אלו שהגיעו להחלטת הפצ"רית עצמה, ונזכיר שלושה מהם. הראשון הוא סוגיית המצור על צפון הרצועה. במסגרת מה שכונה "תוכנית האלופים" להכרעת חמאס מספטמבר 2024, הוצע לפנות את צפון רצועת עזה בשני שלבים: תחילה תפונה האוכלוסייה האזרחית מצפון הרצועה דרומה, והאזור יוכרז שטח צבאי סגור; בשלב השני יוטל מצור על צפון הרצועה, כולל מניעת תנועה והכנסת מזון, דלק ומים. הפצ"רית, שאינה מומחית בדין הבינלאומי, ביקשה חוות דעת ממומחים. היא קיבלה עמדות המאפשרות את ביצוע התוכנית וכאלה השוללות אותה, ובחרה באחרונות. כך קרה גם כשעלתה השאלה אם ניתן לחסום לחלוטין את חזרת האוכלוסייה צפונה אחרי שזו פונתה מתושבים. הפצ"רית בחרה בגישת בית שמאי. הנושא השלישי הוא הלגיטימציה לפעילות ניל"י, הגוף המודיעיני המיוחד שהוקם לאחר שבעה באוקטובר במטרה לזהות ולחסל את כלל המחבלים שהשתתפו בטבח. הפצ"רית הטילה מגבלות מסוימות, אולם גורם המקורב למערכת טוען שעיקרן הוכתב לה על ידי בג"ץ. בתמצית, דיני הלחימה מטילים מגבלת זמן על נטרול מחבל שביצע פיגוע: חיסול חם מותר, חיסול קר אסור. התפיסה הקיצונית בעניין היא זו של אהרן ברק. לשיטתו, מהרגע שמחבל זרק את הנשק והלך הביתה, אי אפשר לפגוע בו אלא רק לעצור אותו. המורכבות הזו דרשה מדבל"א להשקיע מאמץ מיוחד כדי לאפשר חיסול של מחבל שנתיים אחרי הטבח.
החתול והשמנת
הכובע הנוסף של הפרקליטות הצבאית, הוא התביעה הצבאית. במסגרת זו הוקם "הענף לעניינים מבצעיים", המתמקד בבירור חשדות לביצוע הפרות דין בפעילות מבצעית ובאימונים, במטרה שלא לערבב חיילים חשודים מהקטגוריה הזו עם חשודים בעבירות כמו מין או סמים.
המדיניות של הפרקליטות מוכרת, בעזה כמו ביו"ש: אם ההפרה התרחשה במסגרת פעילות מבצעית ויכולה להיות לה הנמקה מבצעית – לא ממהרים לפתוח בחקירה. הדוגמה הקלאסית היא חייל שפתח באש במהלך הפרת סדר במחנה פליטים ביו"ש. שאלתי גורם במערכת כמה כתבי אישום על ירי בניגוד להוראות הפתיחה באש הוגשו בשנת המלחמה האחרונה. תשובתו היא: "בין אפס לאחד". בתחום הזה, אין כמעט טענות נגד התביעה הצבאית.
מאידך גיסא, התעללות בעציר כפות ואזוק שאינו מהווה סכנה תוביל באופן אוטומטי כמעט לפתיחה בחקירה, משום שאין לכך הצדקה מבצעית. לכן, אם עציר פלסטיני מתלונן שהוא חטף מכות נמרצות בג'יפ לאחר המעצר, סיכוי גבוה שתתקיים חקירה. חשוב להדגיש: העובדה שתתקיים חקירה אין משמעה שיוגש כתב אישום. יש פער עצום בין היקף החקירות ובין מספר כתבי האישום, וגם במקרים הבודדים שבהם מוגש כזה, מי שמטפל בתיק אלו הדרגים הגבוהים ביותר בפרקליטות, כדי למנוע טעויות.
כתבנו כאן בעבר על עקרון המשלימות בדין הבינלאומי: טריבונלים כמו בית הדין בהאג מוגבלים ביכולתם לחקור "פשעי מלחמה", כל עוד המדינה המדוברת מבצעת חקירות בעצמה וממצה את הדין עם חייליה המפירים את דיני הלחימה. צריך לומר ביושר: ההיקף הנמוך של כתבי האישום שהוגשו במלחמה מבטא סיכון שהפרקליטות הצבאית לקחה על עצמה. קשה יותר לאחוז בטענת ה"משלימות" של ישראל, כאשר הסטטיסטיקה של כתבי האישום וההרשעות כה נמוכה.
הבעיה של הפרקליטות לא הייתה בחוסר מתן גיבוי ללוחמי צה"ל, אלא שבמקרים שבהם היא החליטה כן לפתוח בחקירה ולמצות את הדין – היא עשתה את כל הטעויות האפשריות, ובראשן פרשת שדה תימן, שהייתה מצעד של איוולת מתחילתה ועד סופה.
עוד לפני שהתפוצצה הפרשה שוחחתי עם לוחם ששירת שם, והתרשמתי שלפחות בחלק מהזמן, המתקן לא נוהל בסטנדרטים צה"ליים ראויים בלשון המעטה. כשאין משמעת ואין אכיפה של נורמות ואין ליווי רגשי ואין הכשרה מספקת לחלק מהלוחמים, תקלות קורות. אבל הדרך שבה נעצרו הלוחמים החשודים הייתה פוגענית ומטופשת. חיילי מצ"ח לא היו צריכים לפרוץ לבסיס כשהם רעולי פנים ולהתעמת עם הלוחמים. אפשר היה לבצע זימון אלגנטי לחקירה, תוך שמירה על כבוד הלוחמים ומבלי לפגוע בזכויות שלהם.
מכאן הכול הידרדר ומהר. במקום שהפרקליטות הצבאית תאמוד נזקים ותחתוך הפסדים, היא עשתה את כל הטעויות: הדלפה שיצרה פגיעה בלתי נסלחת בדימויה של ישראל בעולם וסיכנה את חייהם ושלומם של החטופים במנהרות, תצהיר שקר לבג"ץ, הסתרה והכחשה ויד רוחצת יד וחיפויים הדדיים, בהתנהלות שמזכירה עולם תחתון.
אם כל הדלפה תחייב חקירה - התוצאה תהיה הרסנית. גיא פלג באולפן חדשות 12 | צילום: צילום מסך חדשות 12
כך הגענו למצב שבו כל שרשרת הפיקוד הקשורה למחדל מצאה את עצמה במעצר או בחדרי החקירות: ראש האגף לעניינים מבצעיים סא"ל ליאור עייש, שהוא גם התובע הראשי החתום על כתבי האישום בפרשת שדה תימן; מפקדו, התובע הראשי אל"מ מתן סולומש; ומעליו הפצ"רית תומר־ירושלמי.
ומכאן ליועצת המשפטית לממשלה. היא לא עמדה בהבטחתה לוודא את קיומה של חקירה רצינית. היא לקחה על עצמה ללוות את הפרקליטות הצבאית בתהליך החקירה ובפועל נתנה לחתול לשמור על השמנת. הכשל הבסיסי שלה הוא תפיסתי: בהרב־מיארה חיה בעולם דיכוטומי שיש בו בני אור ובני חושך: היועמ"שים, הפרקליטים והשופטים בצד אחד, והפוליטיקאים בצד השני. בעולם המדומיין הזה, בכירי מערכת המשפט הם האנשים הטובים, ולכן כל מה שיוצא מהם נהנה מחזקת תקינות אוטומטית. אין צורך לבדוק, אין צורך לחשוד, ודאי שלא לחקור. וכך, גם כשהתנהלות הפרקליטות הצבאית זועקת לשמיים, האינסטינקט שלה הוא להגן, לא לברר. מנגנון ההגנה הפסיכולוגי שלה הוא "חזקת התקינות המנהלית", והיא הפעילה אותו עד כדי עיוורון מוחלט.
שיווי משקל
כולם רוצים עכשיו להעניש את הפצ"רית למען יראו וייראו ולמען הצדק. הציבור צודק כשהוא מזדעזע מהתנהלותה של יפעת תומר־ירושלמי, וממה שנראה על פניו כטיוח של היועמ"שית גלי בהרב־מיארה. אבל אם לא נבחין בדקויות, הניצחון במאבק על הצדק עלול להתברר כניצחון פירוס, המותיר אחריו אדמה חרוכה.
כי מה שעומד כאן למבחן אינו רק השאלה אם הפצ"רית שיקרה ואם היועצת העניקה לה חיפוי באש ותצפית, אלא גם מהות האירוע והרגישות שלו. הפרשה כולה התחילה מהדלפת חומר חקירה, ואי אפשר לעסוק בה בנפרד מהשאלה כיצד מדינה דמוקרטית אמורה לטפל בהדלפה מתוך מערכת אכיפת החוק.
מקורן של חלק גדול מהכותרות שמסעירות אותנו במהדורות החדשות הוא בהדלפות, שבלעדיהן השיח הציבורי היה דל ולא מיודע. הדלפות הן החמצן של העיתונות החופשית, אבל גם הנגיף שעלול להרוג אותה.
בגלל הרגישות הזו פורסמה ב־2020 הנחיית היועץ המשפטי לממשלה, תחת הכותרת "קווים מנחים למדיניות אכיפה בעבירות הנוגעות למסירת מידע האסור בגילוי". היא קובעת שחקירה פלילית בעקבות הדלפות תיפתח רק אם יתקיימו שני תנאים מצטברים: "נזק" מהותי הנובע מן ההדלפה ו"תוחלת" סבירה לאיתור המדליף.
הפרקליטה הצבאית הראשית, אלוף יפעת תומר ירושלמי | צילום: יונתן סינדל, פלאש 90
הרעיון הוא לשמור על איזון עדין בין אכיפת החוק ובין ההגנה על חופש העיתונות ועל זכות הציבור לדעת. לפיכך, שימוש בכלי חקירה חודרניים כמו תפיסת טלפונים, מחקרי תקשורת, בדיקות פוליגרף וכדומה, ייעשה רק כאשר ההדלפה פוגעת בביטחון המדינה מחד גיסא, וישנו חשד ממוקד על אדם פלוני או על קבוצה קטנה של אנשים מאידך גיסא. לעומת זאת, אם עשרות אנשים נחשפו למידע מסוים, הסיכוי שכולם יהיו תחת מעקב של כלי ריגול קטן משמעותית. זוהי חקירה עם 'תוחלת' נמוכה.
ההיגיון הדמוקרטי פשוט: חקירה כזו חודרת למרחב הרגיש ביותר של זירת השיח בדמוקרטיה – הקשר שבין עיתונאי למקורותיו. פעולות כמו חיפוש בטלפונים, ניתוח נתוני תקשורת או חקירת דוברים, פוגעות לא רק בפרטיות אלא גם באמון הציבור. ההנחיה המדוברת נועדה להגן על האיזון בין שלטון החוק ובין חופש המידע, ולמנוע ציד מכשפות שייצור אווירה של "מדינת משטרה", גם במחיר של פגיעה מסוימת בסודות.
בפרשת הפצ"רית ההבחנה הזו קרסה. הפעם המדליפה היא חלק ממנגנון שלטון החוק, חלק מליבת המערכת שאמורה לאכוף את הכללים. והכלל שנולד כדי להגן על חופש העיתונות, הפך לכלי שמגן על עבריינים בתוך המערכת. ועדיין, אם נבטל את הכלל הנזק יכול להיות גדול.
כולם רוצים "להפיק לקחים ולהסיק מסקנות" מהפרשה, אבל הנה הפרדוקס: הציבור דורש דין וחשבון, ובצדק. אבל אם בעקבות הפרשה הזו יוחלט שכל הדלפה תחייב חקירה, שניתן יהיה לתפוס טלפונים, לבדוק תקשורת ולזמן עיתונאים – התוצאה תהיה הרסנית. רבים התקוממו, ובצדק, כשעורך הג'רוזלם פוסט, צביקה קליין, זומן לחקירה באזהרה והטלפונים שלו הוחרמו; כעת דמיינו מצב שבו מקורות ועיתונאים נכנסים ויוצאים דרך קבע מחדרי חקירות.
שינוי של הנורמות יפגע גם בנבחרי הציבור: שר שתובע היום לחקור את היועמ"שית על ההחלטה שקיבלה שלא להפעיל אמצעי חקירה מיוחדים בחקירת ההדלפה משדה תימן, עלול למצוא את עצמו בחדר חקירות בחשד להדלפה מישיבת הקבינט אם הכללים ישונו.
בתורת המשחקים יש מושג שנקרא "שיווי משקל של פחד": שני צדדים מבינים שהפעלת כוח תוביל להפסד הדדי, ולכן הם שומרים על כללים לא כתובים. זהו בדיוק האיזון שבין מערכת אכיפת החוק לעיתונות. העיתונאים מעודדים את עובדי הציבור להדליף להם כדי להביא סיפור, והפרקליטות עוצמת עין כדי לא לחנוק את צינור החמצן לעיתונות. כל מחנה מתלונן על הדלפות שאינן משרתות אותו ומעלים עין מהדלפות שכן משרתות אותו, ובמשך הרבה שנים האיזון הזה איכשהו עובד.
כרגע אנחנו נמצאים במשחק סכום אפס שלילי: כל צד מאמין שהוא מגן על ערך עליון. הציבור על טוהר המידות, היועצת על חופש העיתונות, אבל שניהם עלולים להחריב את האיזון הדמוקרטי שמחזיק את כל המערכת. אם נאמץ סטנדרט של חקירת הדלפות ללא גבול, ניצור תרבות פחד שתייבש את מקורות המידע. מנגד, אם נעלים עין כשהמדליפים הם "בני האור", אמון הציבור שגם ככה בקאנטים יידרדר עוד.
בפרספקטיבה הזו, הכשל של בהרב־מיארה לא היה בזמן אמת. לא מופרך להניח שהפצ"רית הוליכה אותה בכחש וסיפרה לה שאנשים רבים נחשפו לסרטון ולפיכך ה"תוחלת" של החקירה נמוכה, כלומר יהיה צורך בפגיעה נרחבת מאוד בפרטיות כדי לאתר את המדליף. אם זו הייתה התמונה שהונחה בפניה, אפשר להגן על ההחלטה שלה אז. אבל אי אפשר להגן על השתיקה שלה היום.
כי התנהלות היועמ"שית היום, אחרי שהתפוצצה הפרשה, משקפת את היעדרה של רפלקסיה מערכתית. כאילו אין לה היכולת או האומץ להביט על המערכת שלה מבחוץ. היועצת המשפטית לממשלה חיה במציאות שיש בה תמיד שני צדדים: הפוליטיקאים ואנשי שלטון החוק. הראשונים הורתם ולידתם בטומאה והם חשודים מיידית; האחרים טהורים מרחם. היא רואה עצמה כשומרת סף, אבל איננה מוטרדת מהשאלה מי שומר על השומרים. גם עכשיו, כשהמערכת נתפסה בקלקלתה וכשהתברר שהשקר והקומבינה אינם בלעדיים לזירה הפוליטית, היא איננה נוטלת אחריות ולא מכה על חטא. היא לא מכנסת מסיבת עיתונאים ומכריזה "אנחנו צריכים בדק בית", ואיננה חשה צורך לערוך חשבון נפש פנימי. כמו נתניהו, הביקורת שלה מופנית תמיד כלפי הצד השני, לעולם לא פנימה. המערכת כל כך משוכנעת בצידקתה, עד שגם כשהיא נכשלת היא מסבירה לכולם מדוע זו בעצם הצלחה. אלא שבלי היכולת להכיר בכישלון, אין תיקון.