הדיון שהתנהל ביום ראשון לפני שבוע בבית המשפט העליון בפני הרכב מורחב של חמישה שופטים לא עורר כמעט עניין ציבורי. דומה שמלבד רוחב ההרכב, הרמז היחיד לכך שסוגיה בעלת חשיבות לעתיד מדינת ישראל ניצבת על הפרק היה נוכחותה באולם של ח"כ טלי גוטליב. מרבית ספסלי הקהל באולם הגדול, אולם ג', היו ריקים. יציע העיתונאים נותר מיותם אף הוא. כותב שורות אלה ישב בו לבדו.

אבל הדיון לא התנהל על מי מנוחות. כמה מתושבי דרום תל־אביב, שלדיון עשויות להיות השלכות ישירות על חייהם, לא משלו ברוחם והתפרצו לעבר השופטים. ראש ההרכב, השופט נעם סולברג, התייחס למוחים באורך רוח גם כשהטיחו בו ובחבריו דברים קשים. הוא אומנם דרש מהם לאפשר את המשך הדיון, אך לא הרחיק איש מהאולם.

על השולחן ניצבה שאלה בעלת השלכות רוחב עצומות: מה יהיו התבחינים לבחינת בקשותיהם של נתיני אריתריאה השוהים בישראל להכרה של המדינה בהם כפליטים. מי שהביא את הסוגיה לפתחה של מערכת המשפט הוא ב"ג, אריתריאי שהסתנן לישראל בשנת 2010. בשנת 2017, חודשים ספורים לאחר שהוכנס למתקן חולות, נזכר לפתע שהוא בעצם פליט שישב בכלא באריתריאה לפני שעזב את ארצו, והגיש בקשה למקלט מדיני. סיפורו האישי מרתק, אך אינו חשוב. השאלה היא אם השתמטות או עריקה משירות צבאי באריתריאה הופכות את המשתמט לנרדף על רקע פוליטי, מה שנותן לו הכרה כפליט.

עריקות מהצבא אינה פליטות

רשות האוכלוסין דחתה את בקשת ב"ג להכרה כזאת, והוא הגיש ערר לבית הדין לעררים. לטענתו, בגלל שהוא נחשב למשתמט מחובת השירות, ואף ישב בכלא בשל כך, הוא צפוי לרדיפה פוליטית בארצו - ולכן זכאי למעמד פליט. כחיזוק לטענתו נאחז ב"ג בעמדת נציבות האו"ם לפליטים, שאימצה את הגישה הזו כעמדה רשמית.

אלא שבאריתריאה חובת הגיוס לצבא לשנים רבות היא כללית. אימוץ של עמדת הנציבות יוביל להענקת מעמד פליט כמעט לכל האריתראים שהסתננו ארצה. משמעותו דרמטית, ולכן הרשויות בישראל ובמדינות רבות בעולם מסרבות להכיר בעריקות מהצבא שם כעילה לקבלת מקלט מדיני.

צריך להזכיר שמדינת ישראל כלל אינה מגרשת אריתראים לארצם. עקב מצב המלחמה השורר במדינה היא מעניקה לכולם הגנה קבוצתית. מכוח ההגנה הזאת הם זכאים לאשרה המאפשרת להם לעבוד כאן כחוק ואף לסל זכויות בסיסי, אך מעמדם הוא כשל מי שמיועדים באופן עקרוני, מתישהו בעתיד, להרחקה חזרה לארצם.

לעומתם, מי שמוכר באופן אישי כפליט זכאי לאשרה של תושב ארעי המביאה בכנפיה שלל זכויות. תושב ארעי יכול למשל לקבל סל זכויות סוציאליות רחב – ביטוח לאומי, ביטוח בריאות ממלכתי וכדומה – ואף להביא ארצה בני משפחה. הוא מקבל תעודת זהות ישראלית, ולמעשה מלבד זכות הצבעה וגיוס לצבא מעמדו דומה לכמעט כל ישראלי אחר. מתן מעמד פליט כמעט לכל אריתריאי משמעותה שטף בקשות כניסה לארץ של בני משפחתם של האריתריאים שכבר נמצאים כאן, והפיכת ישראל ליעד הסתננות מושך במיוחד.

אכן, בית הדין לעררים הבין כנראה את גודל הסכנה, וקיבל את עמדת המדינה. בפסק דין שנומק בהרחבה יתרה (102 עמודים אורכו) הוא ניתח לעומק את המצב באריתריאה, וכן הכיר בזכותה של המדינה לפרש את אמנת הפליטים באופן התואם את מדיניותה ולדחות את עמדת נציבות האו"ם.

בין הנתונים שהדיין חנניה גוגנהיים הסתמך עליהם נכללה גם חוות דעת של המרכז למדיניות הגירה ישראלית, שהצטרף להליך כ"ידיד בית הדין", ובה נותח לעומק המצב באריתריאה. מומחי המרכז הביאו ראיות משכנעות לכך שגם לעריקי השירות הצבאי או הלאומי במדינה האפריקנית ניתנת אפשרות לשוב לארצם בלי לחוות רדיפה. במרכז אף הראו כיצד במדינות רבות נדחתה עמדת הנציבות הגורפת, ונקבע שעריקות כשלעצמה אינה סיבה טובה לקבלת הכרה כפליט.

אך ב"ג לא אמר נואש. הוא ערער לבית המשפט המחוזי בירושלים, ושם למרבה ההפתעה הפכו את הפסיקה. השופט עודד שחם לא הסתפק בקבלת בקשתו של ב"ג להכרה כפליט, והוסיף לכך קביעות עקרוניות שמשמעותן עלולה להיות הרת אסון. לפי פסק הדין, ההשתמטות או העריקות משירות בצבא האריתריאי עשויות ברוב המקרים להיות עילה לקבלת מעמד של פליט, גם אם אין שום סימן נוסף לרדיפה פוליטית.

יש רומזים בירושלים

אין צורך להיות מומחה לדיני הגירה כדי להבין עד כמה הפסיקה בעייתית. לפי נתוני ארגוני הסיוע למבקשי מקלט, בישראל שוהים כ־24 אלף מבקשי מקלט מאריתריאה וילדיהם. כמעט כולם נחשבים בעיני השלטונות באריתריאה כמשתמטים מחובת שירות. אם המדיניות הישראלית מכאן ואילך תהיה שמגיעה להם הכרה כפליטים, זאת תהיה הזמנה של עוד אריתריאים רבים לישראל: קרובי המשפחה של הרבבות שכאן, ורבים נוספים.

לא פלא שהמדינה מיהרה להגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. כבר לאחר הדיון הראשון בבקשה היה ברור לשופטים שהכרעת המחוזי בעייתית מאוד, אבל גם אחרי הדיון השני, שנערך השבוע בהרכב מורחב, נמנע העליון מהצעד המתבקש של קבלת הערעור. במקום זאת שיגרו השופטים רמז לא עדין שכדי שהערעור יתקבל הם מצפים מהמדינה להגמיש את המבחנים להכרה באזרחי אריתריאה כפליטים, וקצבו לה שישים יום להודיע אם שינויים אכן נעשו.

אל מול מתקפות חוזרות מצד רוב שופטי ההרכב, דפנה ברק־ארז, עופר גרוסקופף וחאלד כבוב, ניצבו נציגי מחלקת הבג"צים ועו"ד יונתן יעקובוביץ', אשר ייצג את המרכז למדיניות הגירה ישראלית, שביקש להצטרף להליך כידיד בית המשפט.

יעקובוביץ' ניסה להזכיר לשופטים הלכה שנקבעה לפני כשנתיים בבית המשפט העליון: שר הפנים איננו מחויב להוראות אמנת הפליטים בבואו להפעיל את שיקול דעתו היכן שהמחוקק הקנה לו שיקול דעת. הוא אף הוסיף והדגיש כי ממילא עצם הנורמה שלכל פליט מוענק אוטומטית מעמד של תושב ארעי אינה מחויבת על פי האמנה. כל מה שנדרשת ישראל לעשות הוא לא להשיב פליטים לארצות מוצאם, והרי ישראל כלל אינה שוקלת להחזיר אריתריאים למולדתם בכפייה.

דומה שדברי יעקובוביץ' מצאו אוזן קשבת אצל ראש ההרכב השופט סולברג וחברו דוד מינץ. אך האם גם שלושת השופטים הנוספים יפנימו את הסכנה ויימנעו מצעדים שיהפכו את ישראל בחזרה לאבן שואבת למסתננים?