עיון בפסקי הדין של בית המשפט העליון מעלה תהייה כנה: מניין לשופטים המומחיות בענייני ביטחון ורפואה, חוזים כלכליים מורכבים וכדומה, כשברור שאין להם הבנה יסודית בתחום? מתי קנו להם את כל החוכמות האלה? אחד השופטים טען שמומחיותם היא במומחים. ומניין להם המומחיות הזו? התשובה שניתנה לתמיהה הזו היא שהבעיות הפוליטיות, הכלכליות או הביטחוניות הפכו לבעיות משפטיות, פשוט משום שהובאו לבית המשפט בידי מי שאינם מרוצים מדבר מה. בית המשפט ממציא "עקרונות כלליים ואובייקטיביים", ומאזן ביניהם, לכאורה, לפי דעתו הרחבה - אך בהטעיה של בעל הסמכות. כך, ובדרכים רבות נוספות, מלאה כל הארץ משפט.

פסק הדין הרצוי בעיני השופט אינו משפט. בעשותו כך הוא משול למי שקיבל שוחד, שכן הוא אכן אינו עוסק במלאכת המשפט. מי שמֲטעה בדבר מִשנָה – דינו בטל.

המשורר יכול (אולי) להגדיר מהו שיר, אך השופט שהכתיר את הרצוי בעיניו כ"פסק דין" לא עשה דבר, והפר את שבועתו. בית המשפט שׂש לכך. לכן, כשהנשיא משה לנדוי הזהיר את בית המשפט העליון מלהיכנס אל הפוליטיקה כדי שלא יאבד את אמון הציבור – הוא טעה. לבית המשפט הייתה אג'נדה להפוך את עצמו לשחקן היחיד במגרש הפוליטי. בעיניו זוהי "עצמאותו" האמיתית.

בכך נטל לעצמו את הארנק ואת החרב, אחז בידו את העושר והכבוד, אך ביטל את המשפט. הוא אינו זקוק עוד לאמון ציבור אלא לאמונם של הנאורים, לכאורה. כך מעצב בית המשפט את פני האומה לפי האידיאל שלו.

כשהושלמה ההפיכה המשטרית – שקשה להאמין שלא תוכננה מראש לשלביה – אפשר היה לפרק את הפיגומים, לסלק את התפאורה ולהסיר את המסכות. גם את הכפפות אפשר כבר להסיר. תם הנשף. אין עוד צורך בהמצאתה של חוקה כדי לשלוט בחוקים.

בית המשפט הסמיך את עצמו להמציא "עקרונות על־חוקתיים" ו"עבר־חוקתיים" כאחד הפרעונים האומרים: "לי יאורי ואני עשיתיני". החוק משתנה בהבל פה רק משום שהשתנו הזמנים, ועל כן קובע מחוקק־העל חוק חדש, וכבר אין לו צורך להשתמש בדמות המעוּוֶתת שיצר, דמות ה"פרשן". עתה לא ייבצר מהם כל אשר יזמו לעשות. כל הערכאות בישראל מוסמכות לדון כך בחוקים, וכל יועץ ופרקליט יפזמו "מניעה חוקתית". "פגיעה בדמוקרטיה", יאמרו המעצבים אותה לפי רצונם.

השופט מישאל חשין זעק: "אני מתקשה להבין כיצד לא נישמע לטענת האי־חוקיות, והרי כמורדים במלכות ניחשב. משגזר המחוקק ... כיצד זה נתעלם מדברו כמו לא היה? והרי אם נעבור על פני החוק ולא נשגיח בו, בעצם מחדלנו זה נרוקן את החוק מתוכו. כזאת לא הוּתרנו לעשות ... אולם עיקרון אחד חסרתי ... הוא עיקרון שלטון החוק, ולא אך שלטון החוק על דרך הסתם, אלא שלטון החוק ברשות השופטת. הרי אם לא נקיים את דבר החוק כמורדים במלכות ניחשב, ולסוף ייאמר וייקרא איש לאוהליך ישראל". כי מי רואה את בית המשפט מפר חוק ואינו עושה כמוהו?

מורו של חשין, פרופ' גד טדסקי, כתב: "ברור שהסגת גבול אינה ... אידיאל, אף כאשר היא נסבלת למעשה, עד שאנשי המשפט והציבור גם יחד הסכינו לה וליבם נעשה גס בה. בעבר היה זה, תכופות, שימוש לרעה מחויב הנסיבות, אך הוא מוצדק פחות במדינה דמוקרטית ... מכל מקום, אינו חדל מלהוות שימוש לרעה, אף אם אינו צפוי לשום סנקציה משפטית... משמתגלה ניגוד מגמות בין המחוקק לבין השפוטה בכללה ... הרי לסמוך אז אך ורק על נאמנות השופטים לחוקי המולדת אפילו הובטחה בשבועה. בלא סנקציה אפשרית, אין בכך כלל כדי להניח את הדעת". כלומר, יש להטיל סנקציות נגד המורדים במלכות ונגד ההופכים את הרצוי בעיניהם למצוי.

האם לא הגיע הזמן למרד הנפילים? על שופט שהאמת והגדוּלה בלבבו לשקול לפרוש ולסור מאהלי המערכת הזאת. סורו, הֵרוֹמו! הרי בין כך ובין כך אין לנו מערכת של משפט, גם אם שופטים ראויים ודאי שיש. עד שישובו שופטינו להיות כבראשונה ויועצינו כבתחילה – אכן, אוי לנו, אך נהיה דור השופט את שופטיו: "אומר לו: טול קורה מבין עיניך".

פרופ' (אמריטוס) ברכיהו ליפשיץ, לשעבר דקאן הפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים, הוא חתן פרס א.מ.ת. למשפט עברי