התורמים האנונימיים להלכה החדשה שיצאה מבית המשפט העליון השבוע הם עופר גולן, יונתן אוריך וישראל איינהורן. יועצי ראש הממשלה לא יוזמנו להרמת כוסית בסנגוריה הציבורית, ושמם לא יופיע בסילבוס הקורס למשפט פלילי, אבל הם השושבינים של פסק הדין הטרי בעניין האזנה לטלפונים ניידים של עצורים.

פסק דין של השופט סולברג הוא פריט וינטג', קלאסיקה נשכחת של ליברליזם ושמרנות, בבחינת חדש ימינו כקדם. אנחנו בקושי זוכרים איך נראה בג"ץ לפני עידן אהרן ברק, כשהעליון חווה את משבר גיל הארבעים. שופטי בג"ץ עשו אז הסבה מקצועית ומינו עצמם למורים לנהיגה היושבים ליד הממשלה, לוחצים לה על הברקס ומסיטים לה את ההגה. במקור, התפקיד של הערכאה העליונה היה לגמרי אחר – להגן על האזרח הקטן הנרמס תחת מגפי השלטון, ולשמור על זכויותיו הבסיסיות.

מכיוון שרובנו לא זוכרים מה היה במקור, את העתירה הנוכחית לא הגישה התנועה לזכויות האזרח (אולי משום שאוריך איננו אזרח פלסטיני), וגם לא התנועה לאיכות השלטון (אולי היא מאמינה שרמיסת נאמני נתניהו דווקא תשפר את איכות השלטון). העותרת היא הסנגוריה הציבורית, שביקשה להפסיק מנהג קלוקל שפגע קשות בזכויות עצירים.

ניזכר ברקע לדברים. נגד שלושת יועצי נתניהו הוגש לפני כחצי שנה כתב אישום בפרשיית הטרדת עד המדינה שלמה פילבר. אוריך ואיינהורן מסובכים במקביל גם בפרשיית הדלפת המסמכים המסווגים לעיתון בילד, ובפרשת קטארגייט, שבה הם חשודים שקיבלו כספים מקטאר בתמורה לקידום ענייניה בישראל.

החיפוש בטלפונים הניידים נעשה במסגרת הפרשייה הראשונה, לאחר שהשלושה נעצרו בחשד להטרדת פילבר בשנת 2019. כאשר החוקרת דרשה מהעצורים למסור לה את הטלפונים הניידים, הם היו משוכנעים שהדרישה הזו מעוגנת בחוק, וכי אם לא ימסרו את הטלפונים – הדבר יעמוד להם לרועץ. מאוחר יותר התלונן אוריך במח"ש שהחוקרת לא הבהירה לו שהחוק מאפשר לו לסרב למסור את הטלפון עד להצגת צו שיפוטי. לדבריו, אילו היה מודע לזכויותיו לא היה מסכים למסור את המכשיר.

לאחר החיפוש הראשוני, שנעשה כאמור ללא צו, פנתה המשטרה לבית המשפט במעמד צד אחד בבקשה לקבל צו חיפוש בטלפונים, והנושא התגלגל עד לדיון בעליון שבמסגרתו נקבעו כמה הלכות. בדעת רוב נקבע כי אף שהחיפוש הראשוני בטלפון של אוריך בוצע בניגוד לדין, אין הצדקה לדחות באופן קטגורי את הבקשות המאוחרות של המשטרה לחפש ראיות בטלפונים, גם אם אלו נתפסו שלא כדין. לצד זאת מתחו השופטים ביקורת נוקבת על גורמי החקירה, ודרשו מהם להקפיד הרבה יותר על זכויות העצירים.

הסכמה תחת לחץ

פסק הדין הנוכחי עוסק בשאלה הבסיסית: האם מותר בכלל למשטרה לפשפש בטלפון נייד של עציר כאשר אין בידה צו שיפוטי, אולם החשוד נתן את הסכמתו לחיפוש? התשובה של סולברג פשוטה: חוק המעצרים קובע שנדרש צו שיפוטי כדי לבצע חיפוש בטלפון הנייד. לכן, בהיעדר צו, אסור לחוקרים לגעת בטלפון גם אם העצור נתן את הסכמתו.

הטלפון הנייד הוא מכשיר הריגול הטוב ביותר, והפרקליטות ניהלה מאבק בניסיון לדחות את העתירה הזו. היא הציגה את "הלכת בן חיים" שלפיה מותר לשוטר לבצע חיפוש פיזי לא פולשני בכליו של אדם כאשר הוא נתן את הסכמתו, הסבירה עד כמה הדבר חשוב כדי לתפוס עבריינים על חם, והוסיפה טענה יצירתית: לפעמים לחשוד יש אליבי, וחשיפת תוכן הטלפון הנייד עשויה דווקא לשרת את האינטרס שלו. למשל, היא תאפשר לו להוכיח שהוא לא היה בשעת האירוע במקום הפשע. אם לא ניתֵן לחשוד אפשרות להסכים לחיפוש בטלפון הנייד שלו, הוא עלול להישאר עוד לילה מיותר במעצר.

בתגובה לטיעונים הללו, השופט סולברג חזר ליסודות ולמה שמכונה "עקרון חוקיות המִנהל": "הלכה ידועה במקומותינו עוד מימי בראשית של המשפט הישראלי, כי רשות מנהלית מוסמכת לפעול רק בתוך דל"ת אמות שגדר לה המחוקק. בעוד הפרט חופשי לעשות כל שליבו חפץ כל עוד הדבר לא נאסר עליו בדין; לגבי הרשות המנהלית ההפך הוא הנכון – מה שלא הוּתר לה אינה רשאית לבצע". ביחס לטענה שהחיפוש עשוי להיטיב עם החשוד ענה: "עקרון חוקיות המנהל חל גם לגבי פעולות מיטיבות". בשורה התחתונה: החוק לא מתיר פשפוש בטלפון ללא צו? אל תפשפשו בטלפון ללא צו, גם אם אתם חושבים שזהו האינטרס של החשוד.

הדרישה לצו איננה פרוצדורה טכנית אלא מהותית, קבע השופט. היא נועדה להבטיח כי גורם חיצוני, שופט, יוודא שמתקיימת עילת חיפוש, וכי היקף הפגיעה בחיפוש איננו עולה על הנדרש. רוצים לשנות את החוק? שכנעו את הכנסת, אבל אל תנסו לגנוב סמכויות מהדלת האחורית. ככה פשוט.

סולברג דחה את טענת הפרקליטות שאדם יכול לוותר על זכויותיו: "עיקרון כללי כזה אינו קיים במשפטנו. אדם אינו רשאי לוותר מדעת על זכותו לחירות ולהסכים להפוך לעבד". ובכלל, מושג ה"הסכמה" בעייתי במיוחד במצבים של פערי כוחות בין הפרט למדינה. החשוד רועד מפחד בחקירה, והוא "מסכים" משום שהוא לא מודע לזכויותיו, או כי הוא פוחד שסירוב לחיפוש יחשיד אותו ויגרום לחוקרים להתנכל לו. את טענת הפרקליטות שאפשר לפרש את החוק אחרת, דוחה סולברג בקביעה שמרנית: "גבולות הפרשנות הם גבולות הלשון". אם החוק בהיר, אין מה לפרש אותו.

לאוריך ואיינהורן הפסק הזה כבר לא יעזור, אבל הוא חשוב כדי להפוך את מדינת ישראל לקצת יותר ליברלית במובן הקלאסי של המושג: שמירה על זכויות אדם, גם אם אותו אדם חשוד בעבירה.

בשולי הדברים, שימו לב שהנשיא עמית מיישר קו עם סולברג גם בעניין היועצת המשפטית לממשלה וגם בפסק הדין הנוכחי. האם עמית הבין את הנזק התדמיתי שגרם לבית המשפט בסדרת ההחלטות שקיבל עם דפנה ברק־ארז על הראש של סולברג, או שזה יוצא מן הכלל שאיננו מעיד על הכלל?