השופט מינץ קבע: דיון נוסף בעתירות בנושא בחירת נציב שירות המדינה

שופט בית המשפט העליון, דוד מינץ, קיבל אחר הצהריים (ראשון) את בקשת הממשלה לקיים דיון נוסף בפסק הדין בעתירות שדרשו לחייב את הממשלה להקים ועדת איתור לבחירת נציב שירות המדינה הבא. בהחלטתו קבע השופט מינץ כי הדיון הנוסף יתקיים בהרכב של חמישה שופטים. 

כזכור, בפסק הדין שניתן לפני כחודשיים קבעו השופטים יצחק עמית ודפנה ברק ארז בדעת רוב כי בחירת נציב שירות המדינה הבא חייבת להיעשות באמצעות מנגנון מינוי קבוע שכולל הליך תחרותי. דעת הרוב קבעה עוד כי ההליך שבחרה הממשלה למינוי הנציב הבא אינו כולל ערובות מספקות לשמירה על אופיו העצמאי, הממלכתי והא-פוליטי של התפקיד, או לבחירת המועמד המתאים ביותר מבחינה מקצועית. עוד ציינו שופטי הרוב כי אין עוד מקום לפרקטיקה לפיה הדרג הפוליטי קובע ומשנה כראות עיניו את מנגנון המינוי על פי שיקולים שאינם גלויים לציבור.

השופט עמית הדגיש בפסק דינו כי העובדה שהממשלה מוסמכת למנות את הנציב בפטור ממכרז, אין משמעה כי נתון לה שיקול דעת בלתי-מוגבל או פְּטוֹר מכללי המשפט המינהלי. לדבריו, חוק המינויים בכללותו נועד להבטיח את המקצועיות והממלכתיות של השירות הציבורי, שהוא א-פוליטי במהותו, ולמנוע מינוי נושאי משרה משיקולים פסולים כגון שייכות מפלגתית או קרבה אישית. חשיבות זו מתחדדת לגבי נציב שירות המדינה, שהוא שומר סף עצמאי הנדרש לפעול נגד זליגת שיקולים פוליטיים אל השירות הציבורי. ואכן, כך הודגש, הנציב ממונה לכהונה בת 6 שנים ואינו מתחלף בעת חילופי ממשלה.

עמית הוסיף כי הליך המינוי שבחרה הממשלה כולל מעורבות מכרעת של הדרג הפוליטי: ראש הממשלה בוחר מועמד יחיד מטעמו, וחברי ועדת המינויים נבחרים כולם על ידי הדרג הפוליטי. עוד צוין כי בחירת מועמד יחיד על ידי ראש הממשלה, שלא בהליך תחרותי, לא תניב ככלל את המועמד הטוב ביותר.

השופט סולברג סבר מנגד כי דין העתירות להידחות בהיעדר עילה להתערבות בהחלטות הממשלה. סולברג ציין, כי קשה עד מאוד לקבוע כי קיימת חובה שבדין למנות את הנציב בהליך תחרותי, שכן החוק קובע פטור מפורש מחובת המכרז התחרותי. לעמדתו, בהינתן העובדה שהמחוקק בחר להוציא את המכרז – כלומר, את הליך המינוי התחרותי – "מן הדלת", אין מקום להכניס את ההליך התחרותי בחזרה "דרך החלון" באמצעות ביקורת שיפוטית על שיקול הדעת המנהלי; אף אם קיומה של סמכות מנהלית אינו פוטר את בעל הסמכות מחובות מנהליות, גם חובות מנהליות צריכות להיקבע בהתאם להסמכת המחוקק, ואין ביכולתן לסתור אותה.

סולברג הוסיף וטען כי גישתו של עמית מותירה לממשלה קשת צרה ביותר של שיקולים שיכולה הייתה הממשלה לשקול, כשבכך "קופח" שיקול לגיטימי, בדמות קרבה רעיונית-מקצועית בין הממנה למתמנה, באשר לתחומי האחריות שעליהם יופקד הנציב. קרבה זו מהווה שיקול התואם לתכליתו של החוק המסמיך, שכן מהוראת המחוקק לפטור את משרת הנציב ממכרז – פטור שלגביו כבר הבהירה הפסיקה, כי תכליתו היא לסייע לממשלה במימוש יעדיה – נובע כי יש מקום לשקילת שיקולים שעניינם במימוש היעדים, וקרבה רעיונית-מקצועית היא בהחלט כזו (אף כי, כמובן, היא איננה חזות הכל, ולצִדה נדרשים גם שיקולים חשובים נוספים – שלגביהם נותנות ועדת המינויים, כמו גם האפשרות לביקורת שיפוטית עתידית על מינוי קונקרטי, מענה הולם). 

על רקע דברים אלה ציין סולברג, כי לשיטתו תפיסת השופט עמית את משרת הנציב, היא כמשרה שמסתכמת כמעט רק ב'שמירת סף' – וכי תפיסה זו אינה מתיישבת עם האופן שבו ראה המחוקק את המשרה, כפי שעולה מהכרעתו לפטור את המשרה מחובת המכרז, ולהפקיד את סמכות המינוי בידי הממשלה; גם לא עם מאפייני המשרה עצמם, שביניהם ניתן למנות, למשל, את קביעת צורות ההעסקה בשירות המדינה, עיצוב תהליכי הגיוס והמיון לתפקידים הציבוריים, וכן תכנון אסטרטגי של מבנהו הכולל של שירות המדינה. בהמשך לכך קבע סולברג כי לא חל במצב המשפטי ב-14 השנים האחרונות שינוי שבכוחו להצדיק סטייה מפסיקתו הקודמת של בית המשפט בנושא; הטעמים שצוינו בה – עודם יפים גם כלפי העתירות הנוכחיות. שינוי דרמטי שכזה מן ההלכה הפסוקה, ללא הצדקה מספקת – מעורר קושי ניכר, נוכח חשיבותן הרבה של יציבות ועקביות – למשפט, לשלטון החוק, ולאֵמון הציבור בשפיטה.

בבקשה לדיון נוסף אותה הגיש מטעם הממשלה עו"ד דוד פטר נטען כי "פסק הדין יצר, יש מאין, מצב משפטי חסר תקדים אשר סותר את החוק; סותר הלכה קודמת שנפסקה פה אחד; סותר את האופן שבו יושם החוק מקדמת דנא; סותר את הכללים המקובלים ביישום המשפט המנהלי; וסותר את הרציונלים הדמוקרטיים הבסיסים ביותר - וכל זאת תוך הנמקה הנעדרת מקורות נורמטיביים פורמליים, אך רוויה בשיקולים פוליטיים, חברתיים וסובייקטיביים".

"פסק הדין תולש, כאבר מן החי, מידי ממשלת ישראל את הסמכות החוקית שבאמצעותה היא משפיעה על זהות העומד בראש השירות הציבורי המטיל על אזרחי ישראל את מוראו לצד שירותו אותם. פסק הדין יוצר שירות ציבורי שבו האזרחים, בעלי הזכויות הדמוקרטיות, הם אך ורק מושאים להפעלת הכוח של הרשות המבצעת מבלי שיש להם יכולת השפעה אפקטיבית על עיצובה. לא ניתן להותיר מצב זה על כנו", הוסיף עו"ד פטר.