אחת הטענות הוותיקות נגד נשיא בית המשפט העליון יצחק עמית היא שמדובר בגאון מכונה: תאורטיקן מבריק אבל פרשן אנושי גרוע; שופט של נוסחאות ולא של בני אדם; מבין את החוק אבל לא את הסובייקט שאותו חוק אמור לשרת. זו לא טענה תלושה. ברגעים מסוימים עמית משכנע אותך שהוא מתקשה לסנכרן בין העילוי המשפטי שהוא ובין כישורי קריאת המפה הרגשית.

את הסיפור הבא, שבו אילץ עמית שופט מחוזי לדון בתיק לאחר שהלה פסל עצמו בשל ניגוד עניינים, צריך לקרוא מאחורי מסך בערות. הוא עוסק אומנם בנושא שנוי במחלוקת פוליטית, אולם קוראים עם יושר אינטלקטואלי ירימו גבה גם אם התוצאה שאליה הגיע עמית נוחה להם אידיאולוגית. תשפטו בעצמכם.

"פורום המשפחות השכולות" שנוי במחלוקת עזה בציבוריות הישראלית. עבור רוב הישראלים טקס יום הזיכרון האלטרנטיבי שהפורום מפיק, מבטא השוואה מקוממת בין חללי צה"ל למחבלים; עבור חלקים בשמאל זהו טקס הזיכרון היחידי שהם מוכנים להשתתף בו.

הפורום מפעיל גם תוכנית להפצת האג'נדה שלו בבתי ספר. במשרד החינוך בחנו את התכנים וטענו שהפורום אינו מסתפק בלבכות את לכתם של "חפים מפשע משני הצדדים". לדעת גורמים במשרד, הפורום מציג את צה"ל באופן שלילי, משתמש במונחים מוטים כמו "צבא הכיבוש", ויוצר השוואה משתמעת בין שכול של חללי צה"ל לשכול של טרור פלסטיני, דבר שפוגע בערכי מערכת החינוך ובזכרם של הנופלים. בעקבות זאת, באוגוסט 2023 החליט המשרד להסיר את תוכניות הפורום ממאגר התוכניות החינוכיות החיצוניות המאושרות (גפ"ן).

האגודה לזכויות האזרח והפורום הגישו עתירה מנהלית לבית המשפט המחוזי בירושלים, ואל הדיון הצטרפו מנהלים מארבעה בתי ספר חילוניים בבירה. כבר בפתח הדיון הודיע השופט אברהם רובין שאחד ממנהלי בתי הספר מתגורר בשכנות אליו "דלת מול דלת". נוסף על כך, אשתו של השופט היא חברת הוועד המנהל של בית ספר שני.

למרות הגילוי הנאות דן רובין בעתירות ופרסם פסק דין שבו חייב את משרד החינוך להחזיר את תוכניות הפורום לגפ"ן. שנה לאחר מכן התחדש הדיון בעקבות החלטת משרד החינוך להוציא שוב את התוכניות מהמאגר. ארגון בצלמו, באמצעות עו"ד יהודה פואה, הגיש בקשה להצטרפות להליך, לצד בקשה מהשופט רובין שיפסול את עצמו בשל ניגוד העניינים שהוא עצמו דיווח עליו.

חוק בתי המשפט קובע מהן העילות שבגינן על שופט לפסול עצמו. ביניהן תיקים שלשופט יש בהם "עניין אישי ממשי בהליך או בתוצאותיו, בצד להליך, בבא כוחו או בעד מרכזי, או שלבן משפחה מדרגה ראשונה של השופט יש עניין כספי ממשי או עניין אישי ממשי בהליך או בתוצאותיו". רובין הבהיר כי אומנם לא מתקיים לדעתו "עניין אישי ממשי", אך ציין כי "הנני חש אי נוחות של ממש לנהל את ההליך ולקבל הכרעה בעתירה... לכן מצאתי לפסול את עצמי מלדון בעתירה זו".

ההחלטה של רובין מעוררת הערכה. הוא מכיר בכך שחברתית־סוציולוגית הוא חלק מקהילת האליטות החילוניות הירושלמיות, שילדיהן מתחנכים בבתי ספר ליד"ה, בויאר ושות'. הכרה בשכול הפלסטיני היא חלק מהאג'נדה של בתי הספר הללו, מה שאכן השתקף בהחלטה הראשונה של רובין, שקיבל את העתירה. כאשר הועלתה דרישת פסילה מפורשת, גילה רובין רגישות. הוא הבין את המשמעות הציבורית של ניגוד העניינים שבו הוא ואשתו שרויים, ולו למראית עין, ובחר לפסול את עצמו כדי לשמור על האמון הציבורי במערכת המשפט.

ניתוק בין המשפט והמוסר

העותרים ערערו לעליון על בקשת הפסילה, ומי שבחר לנתק בין השכל לרגש הוא עמית. נשיא העליון, שאליו הגיע הערעור, הצהיר בפתיחת פסק דינו כי "שופט אינו חופשי לפסול את עצמו, אלא על סמך נתונים אובייקטיביים שיש בהם כדי להצביע על חשש ממשי למשוא פנים". לדידו של עמית אין די בתחושת השופט עצמו, גם אם היא עזה: "החלטת הפסילה של המותב התבססה על 'פרשנות מרחיבה'... וזאת אף שלשיטת המותב לא מדובר בעניין אישי ישיר". עמית ניהל דיון על הקשרים האישיים והמשפחתיים שעליהם דיווח רובין, וקבע כי אין בהם כדי להקים עילת פסלות לפי הסעיפים הרלוונטיים בחוק בתי המשפט.

עולם הפוך ראינו. ניגוד עניינים הוא אירוע המתפרש על פני קשת רחבה של מצבים: מנקודות קצה כמו שוחד, דרך מצבי הפרת אמונים וסיטואציות של פגמים אתיים, ועד מצבים שבהם ההכרעה המשפטית היא שאין ניגוד עניינים.

ניגוד עניינים הוא קודם כול אירוע פסיכולוגי־רגשי: שופט שקיבל שוחד משועבד רגשית לנותן השוחד, ושופט שנהנה בעקיפין מהכרעת דין לטובת צד א' יתקשה לפסוק ללא משוא פנים. זהו אירוע סובייקטיבי, שכן באופן  תיאורטי ייתכן שהשופט עשה עבודת מידות כה עמוקה עד שהנגיעה האישית לא משפיעה עליו. הבעיה היא שרק הלב יודע אם לעקל אם לעקלקלות. המשפט לא יכול לדעת מה צפון בליבו של אדם, ולכן הוא נדרש לנוסחאות "אובייקטיביות".

אבל בשכל הישר ובלב שאיננו אטום, ברור שהפורמולות הללו נדרשות רק למצבים שבהם אין לנו דרך להכריע. לא למצבים שבהם השופט מרגיש שהוא בניגוד עניינים, מדווח על ניגוד עניינים ומחליט לפסול את עצמו בעילת ניגוד עניינים. הלב של רובין כן יודע מה צפון בתוכו. עמית מצפצף עליו.

האם נשיא העליון סבור ששופט החש "אי נוחות של ממש" יכול לשבת ולדון באובייקטיביות? האם מערכת המשפט יכולה לחייב שופט כזה להמשיך לשבת בתיק? האם לא ברור שהתחושה של השופט, כשהיא מוצהרת ומנומקת, חזקה יותר מכל מבחן משפטי חיצוני?

פתחנו בכך שאת פסק הדין הזה יש לקרוא מאחורי מסך בערות: דמיינו שאינכם יודעים אם אתם תומכים בתוכנית של פורום המשפחות או מתעבים אותה, אינכם יודעים אם אתם ימין או שמאל. רק דבר אחד עומד לפניכם: שופט המספר לכם שהוא חש מעורבות אישית וזיקה חברתית וזהותית לצד מסוים בתיק. האם הייתם רוצים שהוא ימשיך לדון?

מה שעשה פה עמית הוא לנתק בין המשפט למוסר. בשם "האובייקטיביות", פסק הדין מאיין את האפשרות שהשופט עצמו, אדם בשר ודם המופקד על ההכרעה, ייקח בחשבון את מצבו הנפשי. עמית קובע עבורו: לא אתה תחליט אם ביכולתך לשפוט, אני אחליט בשבילך.

המסר של עמית לשופטים הוא: גם אם אתם מרגישים מוטים וגם אם יש לכם זיקה אישית, אל תעזו לפסול את עצמכם בלי ראיות פורנזיות. והמסר לציבור: השופט הוא סוג של "על־אדם" ניטשיאני. הוא לא נתון להשפעות חיצוניות גם כשהוא מצהיר עליהן.

זו כבר לא פגיעה בנראות הצדק אלא במהות שלו. מערכת משפט החוששת לאפשר לשופט זהיר לסגת רק משום שאין בידיו מספיק "נתונים אובייקטיביים", היא מערכת שאיבדה את הרגש האנושי שבלעדיו אין צדק. שיפוט מוסרי כולל לא רק את החוכמה כיצד לפסוק, אלא גם מתי לא לדון. אי אפשר לנתק בין הצדק ובין האדם שמפעיל אותו. "הזכות לשבת בדין היא לא רק זכות אלא גם חובה", כתב עמית. צודק, אבל החובה איננה חובת עיוורון אלא חובת יושרה.