יצחק עמית ודפנה ברק-ארז מפרקים את יסודות הדמוקרטיה

רגע לפני סוף השעה היקרה על הספה, שיווי המשקל של המטופל מתערער. אחרי מונולוג ארוך עם ניתוחים אנליטיים על מה קרה לי ולמה קרה לי ומי אשם וכמה אשם, שואל אותו הפסיכולוג שאלה פשוטה: ומה אתה מרגיש? ברגע הזה הוא חווה צניחת אנרגיה.

מטופלים אינטליגנטים ונרקיסיסטים (במקרים רבים זה הולך יחד) מתקשים לענות. הם אלופים בלתאר את העובדות, לנתח את הסיטואציה, להסביר את המנגנונים, לבנות את הנרטיב. רק לא להרגיש. הרגש לא נכנס אצלם בדלת הראשית. הוא מבצבץ דרך סדק, דולף בין השורות. מטופל כזה יכול לדבר שעה על חוסר הצדק שנעשה לו, בלי להודות שהוא מרגיש מושפל.

נאומה של היועמ"שית גלי בהרב־מיארה בכנס לשכת עורכי הדין הזכיר מונולוג של מטופלת לא מודעת. הוא היה רצוף בטענות משפטיות רציניות, שבימים כתיקונם דורשות דיון מעמיק. היא תיארה את מחדלי הממשלה באי־הטלת סנקציות על משתמטים, ואת ניסיונותיהם של שר אחד להתערב בחקירות המשטרה, של שר שני לשנות את כללי הבחירות ברשויות המקומיות תוך כדי בחירות, ושל ח"כ שלישי לבטל את חוק המתנות ולסלול דרך לשחיתות.

אלא שכל הטענות הללו הוגשו בטון לוחמני, מתריס, באזור חיוג עם אחוזי לחות קפלן. במקום לעבוד כמו יועצת משפטית ולהציג ניתוח משפטי קר של סיכונים ופתרונות, היא השתמשה בשפה של אזהרות והפחדות. תחת פאסון מקצועי, היא ביכרה סגנון של מתמודדת פוליטית המתחממת על הקווים.

וכמו בטיפול, לוקח זמן להבין שהרגש הלא מעובד מנהל אותך מאחורי הקלעים. התוצאה היא פער בין התוכן לצורה, בין הטיעון המשפטי לתדר הרגשי. כך, במקום לעורר הקשבה, נאומי בהרב־מיארה גוררים התגוננות. גם כשהיא צודקת היא לא משכנעת.

המדיום הוא המסר, אמר הפילוסוף מרשל מקלוהן, ובמקרה שלה המדיום החליף את המסר. הממשלה שומעת את היועצת, אבל כבר לא מסוגלת להקשיב לה. היא לא רואה בה שומרת סף למשילות תקינה, אלא פעילת מחאה בתחפושת ממלכתית. וכך, דווקא מתוך חרדה לשלטון החוק, היועצת תורמת להמשך שחיקתו.

מה רע בדרך המלך?

תמונת מצב: קו המגע בין הרשויות נתון להפגזות בכמה מוקדים, ניגע בשניים מהם. הראשון, איך לא, הוא מינוי ראש השב"כ. נתניהו והיועמ"שית גוררים אותנו למשבר חוקתי, ואצל נתניהו זה כבר נראה כשיטה.

אם נתניהו היה רוצה לוודא שזיני ייבחר לתפקיד ראש השב"כ, הוא היה פועל בדרך של קבלת עול מלכות בג"ץ: פונה ליועמ"שית ומבקש ממנה הנחיות לאור פסיקת בג"ץ שקבעה שהוא שרוי בניגוד עניינים, היא הייתה אומרת לו להעביר את סמכות האיתור וההמלצה לשר אחר, נתניהו היה ממנה שר עם טעם דומה לשלו בקפה, ובתוך זמן קצר זיני היה משתחל לתפקיד.

אבל נתניהו בחר בפיצוץ לא מבוקר: הוא ראיין בעצמו את זיני (לפי הטענות, הריאיון נערך במכונית) והודיע על מינויו עוד לפני ישיבת הממשלה, תוך התעלמות מבג"ץ. ייתכן שראש הממשלה כלל לא רוצה למנות את האלוף זיני, אלא רק משתמש בו ככלי במאבק נגד היועצת.

כיצד מגיבה יועצת משפטית עם פתיל קצר? משווה ומעלה את ההימור: בחוות הדעת שהפיצה קבעה היועצת שהמינוי פסול, לא פחות, ושאם רוצים למנות ראש שב"כ צריך להעביר את התפקיד לשר אחר. על אותו שר, הבהירה בהרב־מיארה, לפעול בליווי צמוד של היועמ"שית שנציגיה יתעדו את כל הראיונות; היועצת תאשר או תפסול את המלצת השר לממשלה; ועל הכשרות־גלאט הזו תידרש עוד חותמת בד"ץ של הוועדה למינוי בכירים, אשר "תקיים בדיקה דקדקנית של טוהר המידות במובנה הרחב". עוד הוסיפה היועמ"שית שמאחר שמינויו של אלוף זיני עצמו "זוהם", ספק אם אפשר יהיה למנות אותו לתפקיד. במילים אחרות, היא מטילה וטו על המינוי של זיני.

ההצעה הזו איננה הגיונית ולא מחזיקה מים. אם הגעת למסקנה שנתניהו הוא החתול והשב"כ הוא החלב, לא יעזור אם תצלמי את החתול 24/7 ותקשרי לו את הלשון. ראיונות עבודה לתפקידים בכירים הם שילוב של תוכן ותחושה. צירוף כפוי של אח משפטי גדול שיפקח עין על הראיונות הללו יחבל בהם קשות. ובכלל, ראש הממשלה הוא לא רק מי שממנה את ראש השב"כ, אלא גם זה שאחראי עליו ביום־יום. העברת הסמכות לשר אחר היא משחק בנדמה לי, כי אין ביקום שר שימנה ראש שב"כ שראש הממשלה לא רוצה לעבוד איתו. בדרך הזו יעבור עוד נצח עד שלשב"כ יהיה ראש, ובהצלחה לכולנו במלחמת שבע הזירות.

הבעיה היא שלא רק היועצת לא הגיונית, גם ראש הממשלה. הוא מתנהל בצורה כה גחמנית שגם אחרי ההגיון שלו כבר קשה לעקוב. פרשת נציב שירות המדינה כדוגמה: קשה להבין מה מבטאת ההתנהלות שלו, האם רשלנות וחובבנות, או שנשבר לו ונמאס לו והגחמנות הפכה לאסטרטגיה. אחרי פסילת רואי כחלון, שלא התאים לתפקיד, הוא ניסה למנות את מנכ"ל משרד החוץ עדן בר־טל. אממה, הלה הודיע בעצמו שהוא לא מסוגל למלא את המשרה במקביל לתפקידו הקבוע, וביקש שחלק מהסמכויות יועברו ממנו. נתניהו התייאש ממנו והודיע על מינוי מנכ"ל משרד הדתות יהודה כהן, שהמהומות והקטטות שהתעוררו בכהונתו יכולות למלא עונה בנטפליקס. לשם מה כל ההתבזות הזו? מה מונע מנתניהו לאתר מועמד ראוי העומד בתנאי הסף ולמנות אותו בדרך המלך? לא ברור אם לנתניהו עצמו יש תשובה.

התחושה היא שנתניהו מחפש את ההתנגשויות, כי כשהוא רוצה הוא יודע לעבוד עם היועצת. עובדתית, היועצת וצוותה אישרו לממשלה הנוכחית 700 החלטות, 150 מינויים ממשלתיים, 800 חוקים ותקנות הקשורים ללחימה, וייצגו את הממשלה מול 2,000 עתירות ביטחוניות לבג"ץ. רק ביום ראשון השבוע אישרה היועמ"שית 22 החלטות ממשלה, שמחציתן הגיעו לשולחנה רק באותו בוקר.

גם הלוגיקה של בחירת הקרבות לא ברורה. חלק מהחלטות היועצת שנתניהו נלחם נגדן הן כאלה שכל יועץ משפטי היה נאבק עליהן. נניח שרז נזרי היה מתמנה לתפקיד, האם הוא היה מאפשר לנתניהו לממן מעונות למשתמטים ולהימנע מהעלאת שיעור הגיוס באמצעות סנקציות יעילות?

הנדסה לאחור

הזירה השנייה, שכבר הוזכרה, היא מינוי נציב שירות המדינה. בפסק הדין בנושא מינוי הנציב שבר בג"ץ את שיאי המופרכות של עצמו. בג"ץ קבע, בניגוד ללשונו המפורשת של החוק, שלא ניתן למנות נציב באמצעות ועדת מינויים מייעצת, ויש לקיים הליך תחרותי. חוק שירות המדינה קובע בצורה פשוטה כי "הממשלה תמנה נציב שירות מדינה. על מינויו לא תחול חובת מכרז". ההיגיון של החוק פשוט: בין תפקידיו, לנציב יש השפעה מכרעת על שורה ארוכה של מינויים ממשלתיים. ממשלה שרוצה שהמינויים בשירות הציבורי יקדמו את המדיניות שלה, חייבת נציב שחולק עימה תפיסת עולם דומה. בפועל כך היה מאז ומעולם, בכל מינויי הנציבים הקודמים.

מה עשו השופטים עמית וברק־ארז? ביצעו הנדסה לאחור. קודם קבעו כי "אין כל סיבה שראש הממשלה ימנה נציב כלבבו או נציב בעל קרבה רעיונית אליו"; בהמשך ערבבו את החוק עם עקרונות לא קשורים של המשפט המנהלי, המדברים על "תחרות" ו"הזדמנות שווה", ולבסוף הגיעו למסקנה שבינה ובין החוק אין דבר וחצי דבר. החוק קומט כמו נייר ונזרק לפח, בניגוד לדעתו של סולברג שאיננו מתעייף מתפקידו כדעת מיעוט בלהקה של עמית וברק־ארז.

המשפטן אלעד גיל הציג דימוי קולע להתנהלות בג"ץ: בעולם הכדורסל, המונח "Hero Ball" מתאר סגנון משחק שבו שחקן אחד מנסה להציל בכוחות עצמו את הקבוצה מהפסד באמצעות משחק הרפתקני, במיוחד ברגעים המכריעים. שחקנים שנוטים ל"Hero Ball" הם לרוב כוכבים עטורי כישרון ותהילה, המאופיינים באמונה מלאה ביכולתם להציל את המצב. אלא שההימור הוא על כל הקופה, והתוצאה היא או צל"ש או טר"ש. במקרה שלנו טר"ש.

השופטים לא הסתפקו באיון החוק והמשיכו לצעד תקדימי ושומט לסת. לאחר שקבעו כי הנציב הוא "שומר סף", הם הגדירו מהם השיקולים הרלוונטיים שרשאית הממשלה לשקול במינויו: "שיקולים של מקצועיות (קרי כישורים והתאמה לתפקיד) ושיקולים של עצמאות וא־פוליטיוּת, והשיקולים האלה בלבד". מאידך, שיקולים "פוליטיים רעיוניים" הוגדרו כ"שיקולים זרים".

זוהי קביעה בלתי נתפסת, שמשמעותה היא כי לממשלה אין אפשרות לשקול שיקולים של מדיניות ציבורית במינויים. כל מה שהיא יכולה לשקול הוא אם המועמד עומד בתנאי הסף, איננו מושחת ולא מצוי בניגוד עניינים. מחילה על החריפות, אבל עמית וברק־ארז מפרקים את יסודות הדמוקרטיה. כי אם לרוב אין זכויות פוליטיות, ואם לממשלה אין אפשרות לקדם מדיניות ציבורית באמצעות מינויים, אנחנו כבר לא בשלטון העם למען העם. קרטוס יש, דמוס אין. אם כבר, זוהי בדיוק ההגדרה של יוריסטוקרטיה: שלטון פקידים "מקצוענים", שהממשלה לכל היותר מפקחת עליו מבחוץ.