בג"ץ: בחירת נציב שירות המדינה הבא - רק בהליך תחרותי

בחירת נציב שירות המדינה הבא חייבת להיעשות באמצעות מנגנון מינוי קבוע שכולל הליך תחרותי, כך קבעו שופטי בג"ץ ברוב דעות. דעת הרוב, של השופטים יצחק עמית ודפנה ברק ארז קבעה כי ההליך שבחרה הממשלה למינוי הנציב הבא אינו כולל ערובות מספקות לשמירה על אופיו העצמאי, הממלכתי והא-פוליטי של התפקיד, או לבחירת המועמד המתאים ביותר מבחינה מקצועית. עוד ציינו שופטי הרוב כי אין עוד מקום לפרקטיקה לפיה הדרג הפוליטי קובע ומשנה כראות עיניו את מנגנון המינוי על פי שיקולים שאינם גלויים לציבור.

השופט עמית הדגיש בפסק דינו כי העובדה שהממשלה מוסמכת למנות את הנציב בפטור ממכרז, אין משמעה כי נתון לה שיקול דעת בלתי-מוגבל או פְּטוֹר מכללי המשפט המינהלי.

לדבריו, חוק המינויים בכללותו נועד להבטיח את המקצועיות והממלכתיות של השירות הציבורי, שהוא א-פוליטי במהותו, ולמנוע מינוי נושאי משרה משיקולים פסולים כגון שייכות מפלגתית או קרבה אישית. חשיבות זו מתחדדת לגבי נציב שירות המדינה, שהוא שומר סף עצמאי הנדרש לפעול נגד זליגת שיקולים פוליטיים אל השירות הציבורי. ואכן, כך הודגש, הנציב ממונה לכהונה בת 6 שנים ואינו מתחלף בעת חילופי ממשלה.

עמית הוסיף כי הליך המינוי שבחרה הממשלה כולל מעורבות מכרעת של הדרג הפוליטי: ראש הממשלה בוחר מועמד יחיד מטעמו, וחברי ועדת המינויים נבחרים כולם על ידי הדרג הפוליטי. עוד צוין כי בחירת מועמד יחיד על ידי ראש הממשלה, שלא בהליך תחרותי, לא תניב ככלל את המועמד הטוב ביותר.

בהמשך התייחס עמית לסתירה בין פסק הדין הנוכחי ובין פסק הדין שניתן בעתירה דומה לפני 14 שנה, וטען כי מאז חלו שינויי נסיבות משמעותיים שלהם צריכה להיות השפעה גם על התוצאה המשפטית. כך למשל, באותה העת בחרה הממשלה במנגנון מינוי ששילב הליך מעין-תחרותי בנוסף לבחינה של ועדת המינויים, בעוד שבענייננו הסתפקה הממשלה בוועדת המינויים בלבד. עוד ציין עמית כי מאז הודגשה והתחדדה חשיבות עצמאותם של נושאי משרה שהעצמאות היא חלק מתפקידם; כי בשנים האחרונות ניכרת תמונה שאינה מעודדת באשר לתפקודו של השירות הציבורי; וכי בעשורים האחרונים חלה עלייה משמעותית בהיקף המינויים הפטוּרים ממכרז בשירות הציבורי. בנסיבות אלו, כך נקבע, גוברת החשיבות שבמינוי נציב בעל כישורים, שבכוחו להתניע שינויים בשירות הציבורי גם בניגוד לאינטרסים הפוליטיים של נבחרי הציבור.

השופט סולברג סבר מנגד כי דין העתירות להידחות בהיעדר עילה להתערבות בהחלטות הממשלה. סולברג ציין, כי קשה עד מאוד לקבוע כי קיימת חובה שבדין למנות את הנציב בהליך תחרותי, שכן החוק קובע פטור מפורש מחובת המכרז התחרותי. לעמדתו, בהינתן העובדה שהמחוקק בחר להוציא את המכרז – כלומר, את הליך המינוי התחרותי – "מן הדלת", אין מקום להכניס את ההליך התחרותי בחזרה "דרך החלון" באמצעות ביקורת שיפוטית על שיקול הדעת המנהלי; אף אם קיומה של סמכות מנהלית אינו פוטר את בעל הסמכות מחובות מנהליות, גם חובות מנהליות צריכות להיקבע בהתאם להסמכת המחוקק, ואין ביכולתן לסתור אותה.

סולברג הוסיף וטען כי גישתו של עמית מותירה לממשלה קשת צרה ביותר של שיקולים שיכולה הייתה הממשלה לשקול, כשבכך "קופח" שיקול לגיטימי, בדמות קרבה רעיונית-מקצועית בין הממנה למתמנה, באשר לתחומי האחריות שעליהם יופקד הנציב. קרבה זו מהווה שיקול התואם לתכליתו של החוק המסמיך, שכן מהוראת המחוקק לפטור את משרת הנציב ממכרז – פטור שלגביו כבר הבהירה הפסיקה, כי תכליתו היא לסייע לממשלה במימוש יעדיה – נובע כי יש מקום לשקילת שיקולים שעניינם במימוש היעדים, וקרבה רעיונית-מקצועית היא בהחלט כזו (אף כי, כמובן, היא איננה חזות הכל, ולצִדה נדרשים גם שיקולים חשובים נוספים – שלגביהם נותנות ועדת המינויים, כמו גם האפשרות לביקורת שיפוטית עתידית על מינוי קונקרטי, מענה הולם). 

על רקע דברים אלה ציין סולברג, כי לשיטתו תפיסת השופט עמית את משרת הנציב, היא כמשרה שמסתכמת כמעט רק ב'שמירת סף' – וכי תפיסה זו אינה מתיישבת עם האופן שבו ראה המחוקק את המשרה, כפי שעולה מהכרעתו לפטור את המשרה מחובת המכרז, ולהפקיד את סמכות המינוי בידי הממשלה; גם לא עם מאפייני המשרה עצמם, שביניהם ניתן למנות, למשל, את קביעת צורות ההעסקה בשירות המדינה, עיצוב תהליכי הגיוס והמיון לתפקידים הציבוריים, וכן תכנון אסטרטגי של מבנהו הכולל של שירות המדינה. בהמשך לכך קבע סולברג כי לא חל במצב המשפטי ב-14 השנים האחרונות שינוי שבכוחו להצדיק סטייה מפסיקתו הקודמת של בית המשפט בנושא; הטעמים שצוינו בה – עודם יפים גם כלפי העתירות הנוכחיות. שינוי דרמטי שכזה מן ההלכה הפסוקה, ללא הצדקה מספקת – מעורר קושי ניכר, נוכח חשיבותן הרבה של יציבות ועקביות – למשפט, לשלטון החוק, ולאֵמון הציבור בשפיטה.