מדינת ישראל מחמירה עם עצמה בכל הקשור לדין הבינלאומי?
"יש בזה משהו, אם כי קצת מסובך מדי לומר את זה כך. ישראל עושה במשך שנים רבות דברים שמחמירים עם עצמה יותר מדי, ובמלחמה הזאת זה מורגש במיוחד. לפעמים זו לא בדיוק החמרה משפטית, אלא רצון להראות לעולם שאנחנו עומדים באמות מידה מסוימות. יש גם עודף רצון להעמיד חיילים לדין כדי להראות שעושים משהו, כמו בפרשת שדה תימן. זה בהחלט קיים, ובעיניי זה בעייתי".
איפה זה בא לידי ביטוי במלחמה?
הכי מעניין
"אחת הדוגמאות היא הסיוע ההומניטרי. כבר בתחילת המלחמה ישראל אימצה אסטרטגיה שלפיה היא תספק את הסיוע ותציג אותו כהוכחה להתנהלות שלה בפני העולם. כשדרום אפריקה הגישה את התביעה נגד ישראל בבית הדין הבינלאומי לצדק, חלק מהתגובה שלנו היה לפרט כמה סיוע אנחנו מספקים. חשבתי כבר אז שזו טעות ושזה לא יעזור.
"ככל שאנחנו עושים יותר, דורשים מאיתנו עוד יותר. היו שאמרו לי שכנראה לא עשינו מספיק. בישראל חשבו שאם נקבל את הטענה שזה עניין משפטי, יתקפו אותנו פחות. בפועל קרה ההפך. מה שאנחנו עושים הוא חסר תקדים: אנחנו מספקים ציוד, מזון ותרופות לשטח שנמצא בשליטת ארגון טרור, וכל זה מגיע אליו במישרין או בעקיפין כדי לממן אותו ולמכור את העודף לאוכלוסייה. האמריקנים עושים את זה? אין אף אחד בעולם שעושה כך. מדינות מערביות נוהגות לפי הכללים הבסיסיים של הבחנה בין מעורבים ללא מעורבים, וכיוון האש נגד מטרות צבאיות בלבד. כאשר הן עושות זאת, זה מקובל; כשאנחנו עושים זאת, אומרים שזה לא מספיק".
הגישה הזאת פוגעת בעמדת ישראל גם בסוגיות מכריעות. "בסוגיית ההגירה מרצון, למשל, דובר על אפשרויות של הוצאת אוכלוסייה אזרחית מאזורי לחימה. הפרקליטות הצבאית טענה חד־משמעית שזה אסור. יכול להיות שזה חכם ויכול להיות שלא, אבל זו טעות לומר שאסור".
בקבלת ההחלטות המבצעית יש מעורבות גדולה מדי של שיקולים משפטיים?
"צריך להבחין בין הטקטי לאסטרטגי. יש ליווי משפטי ברמה הטקטית, ויש בו טעויות, אבל קשה מאוד לשפוט מבחוץ החלטות שמתקבלות בזמן אמת. ברמה האסטרטגית, חלק מהבעיה הוא שמשפטנים רואים בעצמם את נציגי 'המשפט', כאילו יש קהילה משפטית בינלאומית ניטרלית ואובייקטיבית והדין ברור. אבל ברוב הסוגיות החשובות יש מחלוקות".
כלומר, לא כל שאלה שהמפקד מפנה למשפטן היא באמת שאלה משפטית?
"בדיוק. המפקד שואל אם מותר או אסור, והמשפטן נותן תשובה של מותר או אסור, אבל בפועל בהרבה מקרים זו שאלה מדינית: אם נעשה כך, מה תהיה התגובה בעולם? איזה טיעון משפטי אפשר לטעון? זו אינה תמיד שאלה שיש לה תשובה משפטית אחת".
אם ממילא ישראל צפויה לספוג ביקורת, זה אומר שצריך להתעלם מהמשפט הבינלאומי?
"לא זאת השאלה. המשפט הבינלאומי משחק תפקיד ביחסים הדיפלומטיים של ישראל, והרטוריקה הזאת חשובה. אנחנו חייבים להיות מודעים לכך שלמלחמה יש גם פן לא קינטי - תדמית, דיפלומטיה ויחסי ציבור. אנחנו לא משחקים את המשחק הזה, ומשלמים על כך ביוקר. אבל המשפט הבינלאומי אינו משפט במובן הרגיל. אין מחוקק ואין ספר חוקים. במקרים רבים הוא עמום, ויש מוסכמות חלקיות. לכן אסור להתייחס אליו כאילו הוא תדריך מדויק להתנהגות. הוא נתון הרבה יותר לשיקול דעת מדיני.
"אין דבר כזה 'המשפט הבינלאומי אומר'. יש מוסדות כמו בית הדין הפלילי הבינלאומי, ICC, ובית הדין הבינלאומי לצדק, ICJ, שהם מוסדות פוליטיים שמדברים בשפה משפטית. יש בהם דינמיקה ואינטרסים, והעניין הפוליטי שלהם בישראל אינו ידידותי. יש אצלנו אשליה שאם נראה לעולם שמערכת המשפט שלנו חזקה, אז לא יפגעו בנו כי פועלים על פי עיקרון המשלימות. אבל זה לא עובד ככה במציאות. לא היה מקרה שחקירה או כתב אישום בוטלו בגלל מערכת משפט מקומית 'חזקה', וזה גם לא יקרה אף פעם".
אז איך ישראל צריכה להתנהל מול המוסדות האלה?
"הדבר הראשון הוא להבין שאלה גופים עוינים, ולא לעשות להם יחסי ציבור ולא לתת להם את הכבוד כאילו הם אובייקטיביים או ניטרליים. מצד שני, ישראל אינה ארצות הברית ואינה יכולה פשוט לצפצף על כולם. צריך לחשוב על שיתוף פעולה ככלי להשגת מטרה, לא מתוך אמונה שאנחנו חייבים לציית".
לדוגמה הוא מתייחס להתמודדות עם ועדת החקירה של האו"ם לאחר מבצע חומת מגן. "ישראל הכריזה שתשתף פעולה, אבל מתחת לשולחן פעלה לסכל את הגעת הוועדה, ובסופו של דבר היא לא הגיעה. לדעתי זו הייתה ההחלטה הנכונה. לפעמים צריך לסכל בשקט ולא ברעש. שיתוף פעולה צריך להיבחן לפי השאלה אם הוא משרת את האינטרס הישראלי. שיתפנו פעולה עם בית הדין הבינלאומי הפלילי בכמה דרכים על אף היעדר הסמכות שלו, ובסוף השתמשו בשיתוף הפעולה הזה נגדנו. היה עדיף להחרים אותו".
ומה אפשר לעשות כשמטילים עיצומים על שרים בממשלה או מגישים תביעות נגד חיילי צה"ל?
"היום יכולות לצוץ תביעות נגד כל חייל פשוט שמגיע לאירופה. יש ארגונים פרו־פלסטיניים שקופצים ומגישים תלונה נגד מי ששירת בצה"ל רק כי הוא עבר בבקו"ם ויש לו מספר אישי. זה המחיר של להיות ישראלי ויהודי בעולם, וזה לא נובע מאי־שיתוף פעולה עם האו"ם".
על מה כן צריך להתבסס כשמקבלים החלטות במלחמה?
"חשוב מאוד שהכוחות יפעלו לפי קוד מוסרי. אבל המקור של הקוד הזה לא חייב להיות המשפט הבינלאומי, ועדיף שלא יהיה. בסופו של דבר יש החלטות מוסריות ומדיניות שהנבחרים אמורים לקבל. בדמוקרטיה, נציגי הציבור הם שמקבלים את ההכרעות האלה".
בזמן הלחימה בלבנון, היה דיון ציבורי אם צריך לתקוף תשתיות לאומיות של מדינת לבנון. זאת שאלה מדינית או משפטית?
"יש כאן שאלה משפטית ושאלה מוסרית. מבחינה משפטית יש מחלוקת: העמדה האמריקנית היא שבנסיבות מסוימות מותר לתקוף, בעוד רוב מדינות אירופה, בעיקר אלה שלא נלחמות לעולם, מחזיקות בעמדה מצמצמת יותר. ישראל צריכה לאמץ את הפרשנות האמריקנית, שמעניקה לה מרחב תמרון משפטי. כמובן, רוב העולם בכלל לא מכבד מגבלות כאלה ומתעלם מהן, וראה מלחמת רוסיה־אוקראינה. אבל אחר כך נשארת השאלה החשובה יותר: גם אם מותר - האם נכון לעשות זאת? האם זו האסטרטגיה שתביא לסיום המלחמה באופן מוצלח יותר? האם המחיר המוסרי ראוי? זאת החלטה מדינית, לא החלטה שמשפטן צריך לקבל. בדמוקרטיה נציגי הציבור אמורים לקבל את ההחלטות המוסריות, שאמורות לשקף את המוסר של העם".
יש טענה שבעבר, משפטנים העוסקים בדיני מלחמה היו כאלה שטעמו את טעמו של שדה הקרב כחיילים, ואילו היום אלה אנשים שלא יצאו מהמשרד.
"לא בדקתי, אבל ברוב הפורומים שאני נמצא בהם, אני בין היחידים ששירתו כלוחמים. אולי הרקע הצבאי שלי קשור לפרספקטיבה השונה שיש לי".
אם היית יושב היום מול הרמטכ"ל ושר הביטחון לפני מלחמה נוספת, מה היית אומר להם שצריך לשנות מהבחינה המשפטית?
"בעיקר את ההליך הביורוקרטי. אי אפשר לנהל מלחמה לפי תכתיבי משפטנים שלא מכירים ולא יודעים. הם צריכים להיות חלק מהתהליך, חשוב לדעת מה דעתם ומה צפויה להיות הביקורת המשפטית. אבל צריך לשמוע גם אנשי דיפלומטיה ותקשורת ולהבין איך הדברים ייראו בעולם. המשפטנים אינם אמורים לקבל את ההחלטות. צריך להכניס את המשפט הבינלאומי לתהליך קבלת ההחלטות, אבל לא להתייחס אליו כאל המילה האחרונה, אלא כחלק ממכלול רחב יותר של שיקולים מדיניים, אסטרטגיים ומוסריים".
צילום: אוליבייה פיטוסי - פלאש 90
פרופ' אבי בל הוא פרופסור למשפטים באוניברסיטת בר־אילן ובאוניברסיטת סן־דייגו, בעל תואר דוקטור למדעי המשפט מאוניברסיטת הרווארד ועמית בכיר בפורום קהלת. חוות הדעת שלו בתחום הדין הבינלאומי מערערות על הקונצנזוס המקובל.