גם השנה, כמו בשנה שעברה, מימן ארגון "בידינו" הצבת שלט חוצות עצום בנתיבי איילון הקורא להניף דגל ישראל בהר הבית ביום העצמאות. בשנה שעברה הצבת השלט הזה עלתה למנכ"ל הארגון, תום ניסני, בהרחקה למשך שלושה חודשים משטח ההר. עו"ד אביעד ויסולי עתר לבג"ץ מיד בשם ניסני ותנועת בידינו, אולם רק בשבוע שעבר, באיחור של שנה וכשניסני כבר שב מזמן לעלות ההרה – נזכר בג"ץ לפסוק בעתירה.
"לטענת העותרים", נכתב בפסק הדין, "הרחקת יהודים מהר הבית לתקופות ארוכות נעדרת סמכות חוקית". עיקר הטענה הוא שההסתמכות על סעיף 4א לפקודת המשטרה כדי להרחיק יהודים מהר הבית לפרקי זמן ממושכים היא שימוש פסול, דורסני ובלתי דמוקרטי בלשון החוק. בסעיף הזה נכתב בין השאר ש"מצא שוטר כי קיים חשש ממשי לפגיעה חמורה בביטחון הנפש או הרכוש, רשאי הוא להורות, לכל אדם הנמצא באזור או במקום שבו קיים החשש האמור, הוראה סבירה הדרושה באופן חיוני לשם הצלת הנפש או הרכוש או למניעת הפגיעה, ובכלל זה להורות על מניעת גישה לאזור או למקום, או יציאה ממנו".
הסעיף נועד לאפשר לשוטר להרחיק סקרנים מזירת תאונה או פיגוע בלי שיצטרך לרוץ בזמן אמת לבית המשפט להוציא צו בעניין. אין מטרתו להעניק למשטרה פטור גורף מהיצמדות לחוק וסמכות נרחבת להרחקת כל מי שמאתגר מעט את מדיניותה. הרי באותה המידה אפשר לחלק לקפלניסטים צווי הרחקה ארוכי טווח מסביבת בית ראש הממשלה, בהסתמך על סעיף 4א. כיצד היה מגיב בג"ץ במקרה כזה?
"הסעיף נועד להקנות לשוטרים סמכות למנוע גישה לאזורים בעת אירועי חירום, לשם מניעת פגיעה קונקרטית בנפש או ברכוש, ולא לצורך שימוש בעת שגרה או למניעת אירועים עתידיים", טענו העותרים.
באשר למקרה המסוים שהביא לעתירה, הטענות קשות עוד יותר: ניסני הורחק מהר הבית בגלל שלט חוצות בנתיבי איילון שקרא להניף דגל בהר הבית וקיום קמפיין בעניין. זה אפילו מעבר לדורסנות הרגילה הנוהגת כלפי יהודים בהר.
"נטען כי הרחקתו מהר הבית… היא פגיעה בחופש הביטוי, בפרט על רקע הוראות חוק הדגל, הסמל והמנון המדינה", מסביר פסק הדין את טענות העותרים. "הרחקתו נעשתה באופן שרירותי, עונשי וללא כל מעשה שיוחס לו בהר הבית, אלא רק על רקע פרסום שלט חוצות הקורא לציבור להניף דגלי ישראל במקום".
בתגובה טענה המשטרה ש"מדובר בעותר בעל עבר משמעותי של קידום פעילות פרובוקטיבית בהר הבית ובסביבתו, והוא הורחק מההר בעבר מספר פעמים… ההחלטה על הרחקתו התקבלה נוכח מידע לפיו בסמוך ליום העצמאות הקודם הוביל העותר קמפיין להנפת דגלי ישראל במתחם הר הבית. דבר זה עומד בניגוד לכללי הביקור המפורשים והרשמיים בשטח הר הבית. שהשמירה עליהם חיונית מטעמים מובהקים של ביטחון הציבור, שלום הציבור ושמירה על הסדר הציבורי".
על עיקר פסק הדין חתום השופט – תושב דולב שבבנימין, יש לציין – דוד מינץ. "הגענו לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות בהיעדר עילה להתערבותנו", כתב מינץ. באותה נשימה הוא האריך לצטט פסקי דין קודמים שלו, שבהם הכביר בתיאור חשיבות מתן חופש פולחן ליהודים בהר הבית (אם כי בשורה התחתונה, גם את העתירות ההן דחה על הסף). יש מקום לחשוד שהציטוטים הללו (למשל, "הר הבית הוא הלב הרוחני וההיסטורי של היהדות, בו לפי המסורת נעקד יצחק אבינו ובו שכנו בית המקדש הראשון והשני. אין צורך להכביר במילים על קדושתו ומרכזיותו בהוויה היהודית הדתית והרוחנית לאורך הדורות") הובאו כמס שפתיים, שבא לפטור את שופטי בג"ץ מאשמת ניכור לקודשי ישראל ואדישות לרמיסת סמלי המדינה.
וכך כותב מינץ כדי להצדיק את החלטת המשטרה להרחיק מההר יהודי שכל חטאו הוא שקרא לציבור להניף את דגל המדינה בלב ירושלים: "נפסק לא אחת כי חופש הפולחן, ובתוכו זכותו של הפרט להתפלל בהר הבית, אינו זכות מוחלטת, אלא ניתן להגבלה כאשר הוא מתנגש עם עקרונות אחרים ובהם טובת הכלל והאינטרס הציבורי לסדר, לשלום ולביטחון. בפרט נקבע כי כאשר קיים חשש ניכר והסתברות גבוהה וקרובה לוודאית לפגיעה בשלום הציבור ובביטחונו, ניתן להצדיק את הגבלת חופש הפולחן הדתי בהר הבית".
מינץ משווה את איסור הנפת הדגל הכחול־לבן בהר להגבלות ההלכתיות שהטיל התלמוד על העולים להר הבית (בבלי, יבמות ו, ע"ב): "ואיזהו מורא מקדש? לא ייכנס אדם בהר הבית במקלו במנעלו בפונדתו ובאבק שעל גבי רגליו ולא יעשנו קפנדריה ורקיקה מקל וחומר. ואין לי אלא בזמן שבית המקדש קיים. בזמן שאין בית המקדש קיים מנין? תלמוד לומר 'את שבתותיי תשמרו ומקדשי תיראו'. מה שמירה האמורה בשבת לעולם, אף מורא האמור במקדש לעולם". "כימים ההם בזמן הזה", סיכם השופט.
ובעברית ברורה ועכשווית יותר: מינץ מסביר שלגיטימי מצד המשטרה להעניש ולהרתיע מי שקרא להניף את דגל המדינה בהר הבית, כי הרי חז"ל גם הם אסרו לירוק בהר. מינץ יודע כמובן היטב שאין כל קשר בין ההגבלות ההלכתיות של חז"ל שנועדו לשמור על כבודו של הר הבית ובין המדיניות של משטרת הר הבית שנועדה להותיר אותו בבלעדיות אסלאמית. נראה שהשופט הנכבד יוצא מנקודת הנחה שאיש לא יטרח לקרוא את פסק הדין המלא ולהגיע עד השורות המרגיזות הללו.
"אין חולק כי הר הבית הוא מקום בעל חשיבות מיוחדת גם לבני דתות אחרות", מטיף השופט לעותרים, ומוסיף ש"מטעם זה הוא נושא עמו רגישות תהומית ונפיצות, באופן שכל תקרית ולו קלה ביותר עשויה לגרור התלקחות בעלת השלכות ביטחוניות ומדיניות כבדות. חרף ההבנה לכאבם של העותרים ולחפצם לקיים את מצוות דתם בהר הבית, ובהינתן שהמדיניות נסמכת על בחינה עדכנית של המצב כפי שציינו המשיבים בתגובתם, אין בידינו להיעתר למבוקשם.
"הרחקתו של העותר נעשתה על בסיס הקמפיין שהוביל להנפת דגלי ישראל בהר הבית, ובשים לב להוראות כללי הביקור בהר הבית האוסרים על 'דגלים או חפצים אחרים המשמשים לפעילות הפגנתית/מחאתית'. השמירה על כללי הביקור חיונית מטעמים מובהקים של ביטחון הציבור, שלום הציבור והשמירה על הסדר הציבורי".
השופטת יעל וילנר הוסיפה בשולי דבריו של מינץ שאף היא מצטרפת לפסיקתו, אם כי כפי שניכר מהמשך דבריה – במצפון שאיננו נקי: "ההחלטה לא לאפשר תפילת יהודים בהר הבית – על אף שניתן להצדיק אותה על רקע השיקולים המדיניים והביטחוניים – היא החלטה קשה עבור רבים בציבור היהודי המבקשים לממש את זכותם הבסיסית לחופש הדת. אין חולק על כך שההגבלה על תפילת יהודים בהר הבית פוגעת לא רק ברגשותיהם ובכמיהתם של המבקשים להתפלל במקום, אלא אף בזכויות יסוד חוקתיות המוקנות להם ולכל אדם.
"עם זאת, כפי שציין חברי, זכויות יסוד אלה אינן מוחלטות והן נסוגות מפני החובה לדאוג לשלומו וביטחונו של הציבור, בהתאם להערכת הגורמים המקצועיים המתבצעת מעת לעת. בשיקול דעת גורמים מקצועיים אלה, אין מקום להתערבותנו".
גם החבר השלישי בהרכב, השופט עופר גרוסקופף, הסביר במילים יפות שהנפת דגל ישראל בלב ירושלים ביום העצמאות היא מעשה מסוכן ונפיץ: "מדובר בסוגיה נפיצה מאין כמותה, המשליכה לא רק על מרקם החיים בתוך מדינת ישראל, אלא גם על ביטחונה ומעמדה בזירה הבינלאומית.
"סמכותה וחובתה של ממשלת ישראל לאמץ מדיניות מושכלת ואחראית, המפחיתה את פוטנציאל העימות האלים, ומצמצמת את הסיכון להתלקחות יצרים. כך נהגה ממשלת ישראל לדורותיה, ובית משפט זה לא מצא הצדקה משפטית להורות לה לנהוג אחרת. כך בעבר, ובוודאי בעת הזו".
