הדיון שנערך אתמול (ג') בבית המשפט העליון, בשמונה העתירות נגד התיקון לחוק יסוד השפיטה המבטל את הביקורת השיפוטית בנוגע לסבירות החלטות הממשלה והשרים, לא היה ככל הנראה הארוך ביותר שנערך במוסד הזה. אולם, שיא אחד ודאי נשבר בו: לראשונה מאז הקמתו של בית המשפט ישבו בו 15 שופטים בתיק אחד. רבים מאוד התקשו לעקוב אחרי הדיון לכל אורכו על אף שהוא שודר בשידור חי (מבין ללבכם, זה בהחלט היה קשה), ובכל זאת מעוניינים ללמוד על מה שקרה שם. לכן ביקשנו מכם אמש ברשתות החברתיות לשאול אותנו את השאלות שמטרידות אתכם בעקבות הדיון, והנה התשובות לשאלות הטובות ביותר:
מה לקח להם כל כך הרבה זמן?
נגד התיקון לחוק יסוד השפיטה המבטל את האפשרות להפעיל ביקורת שיפוטית על הממשלה והשרים בנוגע לסבירות (מכאן והלאה: חוק הסבירות) הוגשו הרבה מאוד עתירות. בית המשפט בחר לדון אמנם רק בשמונה העתירות הראשונות, אך גם דיון שבו מציגים שמונה עותרים שונים את עמדותיהם הוא דיון מורכב מאוד. לעתירות השיבו הכנסת שיוצגה על ידי עו"ד יצחק ברט מהלשכה המשפטית של הכנסת, יו"ר ועדת חוקה ח"כ שמחה רוטמן (שייצג את עצמו בבוקר ויוצג בהמשך על ידי עו"ד אבי סגל), הממשלה, ראש הממשלה נתניהו ושר המשפטים לוין שיוצגו על ידי עו"ד אילן בומבך והיועצת המשפטית לממשלה שיוצגה על ידי ראש מחלקת הבג"צים עו"ד ענר הלמן. מדובר בדיון מרובה צדדים, שעסק בסוגיה שהיא במידה רבה תקדימית: האם ישנה נורמה שחוקי היסוד כפופים אליה, אם ישנה כזו מהי, והאם חוק הסבירות מנוגד לנורמה הזו.
מאחר שכבר יצא "צו על תנאי" בעתירות הדיון התנהל כך שהראשונים לטעון היו דווקא המשיבים לעתירות ולא העותרים, לאחריהם טענו העותרים ולבסוף ניתנה למשיבים זכות התגובה. התקדימיות של הסוגיות שעלו על הפרק יצרה שיח ער מאוד בין עורכי הדין לשופטים דבר שהביא להתארכות השמעת הטענות, כך שבסופו של דבר נמשך הדיון הרבה יותר זמן מזה שנקצב לו מלכתחילה. לאור החלטת הנשיאה שהדיון יתחיל ויגמר באותו יום, התארכותו של יום הדיונים הייתה בלתי נמנעת.
חלק ניכר מהשיח הער נבע דווקא מניסיונם של אותם השופטים שניכר שאינם מעוניינים לפסול את החוק במקרה הזה, לברר עם המשיבים האם לדעתם ניתן לתת לחוק פרשנות מצומצמת יותר מזו שעולה לכאורה מנוסח החוק. בין היתר תהו למשל השופטים וילנר ושטיין לאורך כל הדיון האם לא ניתן לפרש את החוק כך שהוא מבטל רק את עילת הסבירות הרחבה, ולא את עילת "חוסר הסבירות הקיצונית" הבריטית הקלאסית, זו שכיום נהוג לכנות אותה "מופרכות". הממשלה, וכן יו"ר ועדת חוקה ח"כ שמחה רוטמן, דחו את האפשרות הזו. נציג הכנסת הציג עמדה יותר מורכבת בסוגיה הזו.
מה היו הטענות העיקריות של המבקשים לפסול את החוק?
לא ניתן לסכם שעות של טיעונים ומאות עמודים של כתבי טענות בכמה שורות, אז ננסה לתמצת רק כמה מהטענות העיקריות:
החוק פוגע בגרעין הדמוקרטי של המדינה, ממילא מנוגד לעקרונות מגילת העצמאות ולכן עליו להתבטל – הפגיעה בגרעין הדמוקרטי באה לידי ביטוי בכמה רבדים. ראשית, חוק שנועד לצמצם את יכולתה של הרשות השופטת להעניק סעד לאזרח הקטן הוא ביסודו לא דמוקרטי. עצם הפעולה של צמצום הכוח של הרשות השופטת על ידי הרשות המבצעת (הטענה היא שהרשות המבצעת, כלומר הממשלה, שולטת בכנסת, וממילא ההצגה של התיקון כמהלך של הכנסת בכובעה כרשות מכוננת זו הצגה).
לצפייה בדיון המלא:
מעבר לכך, הסבירות היא הערובה העיקרית, ובנסיבות של המשפט המנהלי כפי שהתפתח במדינת ישראל בפועל גם היחידה, להבטחת תקינות עבודת הממשל. בלעדיה תשקע ישראל מהר מאוד למדמנת שחיתות בלתי נגמרת. שלישית, הסבירות היא הערובה לקיומו של שוויון בבחירות, ולמניעת מצב שבו השלטון עושה שימוש לא הוגן בכוחו, בדרכים יצירתיות, על מנת להשיג יתרון לא הוגן במערכת הבחירות, למרות שבאופן טכני הבחירות הן הוגנות לחלוטין.
רביעית, מאחר שהכנסת לא ביטלה את החובה של הממשלה לפעול בסבירות, אלא רק את הביקורת השיפוטית על הפעולה בסבירות, היא יצרה למעשה "חור שחור" בשלטון החוק, שבו יש דין אבל אין דיין, וממילא עקרון שלטון החוק (שהוא יסוד גרעיני בדמוקרטיה) נפגע פה פגיעה אנושה. פגיעה כזו בלתי אפשרית הן משום שהיא מנוגדת לעקרונות מגילת העצמאות, והן משום שהיא מנוגדת לליבת העקרונות של החוקה הישראלית. מה שנותן לבית המשפט את הסמכות לדון בכך הוא הסמכות הטבועה שלו לעסוק בכל סוגיה משפטית ולתת סעד נגד כל אחת מרשויות השלטון.
החוק מעגן בחוק יסוד נורמה בעייתית שאין מקומה בחוק יסוד – למרות שחוק הסבירות "מתחפש" לחוק כללי שמבקש להחיל נורמה כללית, למעשה זה חוק שנתפר למידות של צרכים פוליטיים מאוד ספציפיים של הממשלה ה-37 של ישראל, ובא לענות עליהם במפורש בלשונו. ביתר פירוט: כל מטרתו של החוק היא לאפשר את חזרתו של אריה דרעי לשולחן הממשלה (על ידי ביטול 'הלכת דרעי-פנחסי' שמבוססת כידוע על הסבירות, וכן את פסק הדין האחרון שניתן בעניין דרעי, וגם בו התבססה עמדת הרוב על הסבירות), ולאפשר לשר המשפטים יריב לוין לא לכנס את הוועדה לבחירת שופטים. מעבר לזה אין לחוק מטרות כלליות אמתיות, ולכן מדובר ב"שימוש לרעה בסמכות המכוננת"
החוק נחקק באופן שמנוגד לפרוצדורה הקבועה בתקנון הכנסת – מאחר שהחוק נחקק ב'מסלול' החריג של 'הצעת חוק מטעם ועדה' (סעיף 80 לתקנון הכנסת) עלו טענות שלפיהן האופן שבו נחקק החוק איננו תואם את התקנון. בין היתר נטען כי כדי לחוקק "הצעת חוק מטעם ועדה" צריכה קודם כל להתקבל החלטה של הוועדה לצאת לדרך, החלטה שלא ניתנה; שהייעוץ המשפטי לוועדה היה חייב להיות מעורב הרבה יותר בהכנת תהליך החקיקה; וכן שאם מדובר ב"שימוש לרעה בסמכות המכוננת" אז באמת לא מדובר בחוק יסוד ולכן מסלול החקיקה היה שגוי וממילא החוק עצמו חסר תוקף. בנוסף נטען כי הליכי החקיקה היו חפוזים ולא ראויים, ודאי לא לחקיקת חוק יסוד.
מעבר לשלוש הטענות העיקריות הללו עלו עוד טענות ספציפיות רבות נגד החוק. אחת הבולטות בהן הייתה שהסרת ההגנות לשומרי הסף עקב ביטול עילת הסבירות עלולה לחשוף את חיילי ומפקדי צה"ל לכתבי אישום בחו"ל.
מה היו הטענות העיקריות של המשיבים (הכנסת, הממשלה, ח"כ שמחה רוטמן)?
הטענה הראשונה הייתה שלא ניתן כלל לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד. גם על פי המהפכה החוקתית, מבית מדרשו של הנשיא בדימוס ברק, אין נורמה גבוהה יותר מחוק יסוד. ממילא כל הטענות על כפיפות למגילת העצמאות מופרכות מיסודן. מי שמופקד על תחימת הסמכויות שבין רשויות השלטון זו הרשות המכוננת, שהיא הכנסת, ולכן לא רק מותר לה לעסוק בשאלת גבולות הסמכות של הרשות השופטת – אלא זה בדיוק תפקידה.
עיסוק כזה איננו פגיעה בהפרדת הרשויות אלא בדיוק להיפך. הכנסת איננה כפופה לממשלה, אלא הממשלה לכנסת. ברגע שהממשלה איננה נהנית מאמון הכנסת היא מיד נופלת. העובדה הזו גורמת אמנם לכך שבאופן טבעי יש לממשלה רוב בכנסת, אך הטענה שהכנסת כפופה לממשלה היא מופרכת, וממילא הטענה לניגוד עניינים מוסדי מופרכת. למען האמת, מי שנמצא בניגוד עניינים מוסדי בדיון הזה איננו הכנסת כי אם בית המשפט שדן בעתירות נגד חקיקת יסוד המגדירה את גבולות סמכותו הוא.
על הטענה שמדובר בחוק יסוד שאיננו באמת חוק יסוד משום שהוא בא לענות על צורך ספציפי השיבו המשיבים כי ראשית אין לכך כל ראיה, אולם מעבר לכך אין בהכרח זהות בין המניע לחקיקה לבין תכלית החוק. העובדה שהכנסת התעוררה לצורך בחוק מסוים בעקבות מקרה ספציפי, איננה שוללת את האפשרות שמדובר בחוק טוב. בכל מקרה, מדובר בסוגיית ליבה שנוגעת למערכת היחסים בין רשויות השלטון במדינת ישראל, ולכן מקומה בחוק יסוד. ממילא גם הטענות הפרוצדורליות חסרות משמעות. הדיון בכנסת נערך לפי כל הכללים. תמיד ניתן לעשות יותר אבל אין שום עילה פרוצדורלית לפסילת החקיקה.
איך הדיון בעילת הסבירות הפך לדיון אקדמי על מקורות סמכות ומגילת העצמאות?
השאלה האם חוק יסוד הוא נורמה עליונה, שבית המשפט איננו רשאי לעשות לה ביקורת שיפוטית, נוגעת לשאלות הבסיסיות ביותר של מבנה המשטר בישראל. הטענה היא שהכנסת מוסמכת לכונן את חוקת מדינת ישראל "פרקים פרקים" מכוח הקביעה שבמגילת העצמאות שלפיה תיבחר אסיפה מכוננת שתיתן חוקה למדינה היהודית העתידה לקום. בלי ההסמכה הזו אין שום דבר שמעניק לחוקי היסוד מעמד חוקתי, וממילא כל הבניין נופל. ממילא, כמו בדיני קניין, אדם מקנה רק מה שיש לו. אם מגילת העצמאות היא זו שמכוננת את הסמכות של הכנסת לכונן חוקה, אז הסמכות הזו כפופה לעקרונות הקבועים במגילה.
בדיון עלו שתי גרסאות של התזה הזו, האחת מופשטת מאוד והשנייה קונקרטית. המופשטת, שאותה הצגנו כבר, מדלגת דילוג ישיר מהמגילה כמסמך שכונן את היות מדינת ישראל אל חוקי היסוד, ואילו השניה, שהוצגה על ידי השופט שטיין מחד, וגרסה אחרת שלה הוצגה על ידי עו"ד אליעד שרגא בשם השופט בדימוס מני מזוז, מדברת על שרשרת קונקרטית-טקסטואלית. כלומר, מגילת העצמאות קבעה שמועצת העם תהפוך למועצת המדינה הזמנית, ומנהלת העם לממשלה הזמנית, המועצה הוציאה מנשר שבו היא מכריזה על עצמה כרשות מחוקקת, מתוקף הכרזת העצמאות.
מתוקף ההכרזה הזו חוקקה המועצה את 'פקודת הבחירות לאסיפה המכוננת, התש"ט-1948' והפקודה הזו היא זו שמסמיכה את כנסת ישראל בתורה לממש את המשימה של כינון חוקה. אם כינון החוקה כפוף לשרשרת ההסמכה הטקסטואלית הזו, אזי לכאורה ניתן אולי לקבוע שמגילת העצמאות היא מקור הסמכות, והחוקה כולה, כלומר כל חוקי היסוד, כפופים לעקרונות המגילה.
מה שעדיין דרוש להוכחה, כמובן, הוא שחוק הסבירות סותר באופן כלשהו את עקרונות המגילה, ושהגוף המוסמך לבחון האם כך הוא, זה בית המשפט העליון.
מה אנחנו יכולים ללמוד ממה שקרה בדיון על דעותיהם של השופטים?
כל ניסיון להסיק מהתבטאויות בדיון עמדה של שופט הוא מסוכן, משום ששופט טוב נוהג לאתגר את כל הצדדים, לחשוף את החולשות והכשלים בטיעוניו של כל צד, ולעמת אותו אתן. השופט שעשה זאת באופן הטוב ביותר בדיון אתמול היה כנראה השופט בעל הותק הקצר ביותר בבית המשפט העליון, ובטח בעל הותק הקצר ביותר בשפיטה, יחיאל כשר. אולם, על אף זאת, ניתן בכל זאת ללמוד מהאופן שבו משוחחים השופטים עם בעלי הדין ומאתגרים אותם לאן דעתם נוטה. עוד יותר ניתן ללמוד מהוויכוחים שמתגלעים לעתים בין השופטים.
כך, למשל, ניתן היה לראות פער תהומי בית השופט עמית לבין השופט סולברג בשאלה האם ניתן להתייחס כנתון רלוונטי לפסק הדין לשאלה אלו עוד חוקים עומדים על הפרק מבחינתה של הקואליציה הנוכחית. הוויכוח בנושא בין השניים עלה פעם אחר פעם, לפחות ארבע פעמים שאני ספרתי במהלך היום, ויתכן שאף יותר.
תחת כל ההסתייגויות הנדרשות, ניתן היה גם לראות באופן בולט אלו שופטים נוטים יותר לאתגר את המצדדים בפסילת החוק (סולברג, מינץ ואלרון), אלו שופטים מתמקדים באתגור ההגנה על החוק (הנשיאה חיות, המשנה לנשיאה פוגלמן, עמית, ברון, ברק ארז, גרוסקופף, כבוב ורונן), אלו שופטים ממררים היטב את חייהם של שני הצדדים (וילנר, שטיין וכשר) ומי בחרה פשוט לשתוק לאורך כל הדיון (כנפי שטייניץ). חשוב לציין כי על הפרק עומדות למעשה שתי שאלות, האחת עקרונית והשנייה מעשית.
ברמה העקרונית עולה השאלה האם בית המשפט העליון מוסמך לפסול חוק שאיננו עולה בקנה אחד עם עקרונות מגילת העצמאות ומה זה בעצם אומר חוק שאינו עולה בקנה אחד עם העקרונות הללו. ברמה המעשית עולה השאלה האם גם בהינתן שהתשובה לשאלה העקרונית חיובית, חוק הסבירות הוא דוגמה למקרה כזה. אין כל הכרח שדעותיהם של השופטים יתפלגו באופן שווה בשתי השאלות.
מה תהיה התוצאה הסופית? בג"ץ יפסול את החוק?
מאז חרב בית המקדש ניתנה הנבואה לקטנים ולשוטים, אז נבואות קשה לתת. ועל אף זאת דומה שהסיכוי לפסילת חוק הסבירות גבוה, משום שישנם לכאורה שמונה שופטים שמהתבטאויותיהם ניתן להתרשם שמעוניינים לראות את החוק נפסל. ייתכן עם זאת שאם הנשיאה תיווכח שהרוב לפסילה הוא 8 מול 7, היא תעדיף לוותר על התקדים המעשי הדרמטי ולהביא למצב שבו החוק לא נפסל, אולם מנגד מתקבל פסק דין עקרוני ברוב הרבה יותר גדול (נניח 12 מול 3), לפיו בית המשפט העליון מוסמך לפסול חוקים שפוגעים בגרעין הזהות הדמוקרטי של מדינת ישראל.
מתי נקבל פסק דין?
פסק הדין יינתן בהכרח, לכל המאוחר, עד סיום תקופת שלושת החודשים הנוספים לכתיבת פסקי דין של השופטת ענת ברון הפורשת משיפוט ב-12 באוקטובר, כלומר עד ה-12 בינואר. אולם, כל הסימנים, ובעיקר הבהילות שבה התנהלו ההליכים (בהילות שללא ספק פגעה באיכות הייצוג המשפטי שקיבלה הממשלה, באופן שהיה גלוי לכל מי שנכח בדיון אתמול), מעידים על כך שהנשיאה חיות מעוניינת לתת את פסק הדין במקבץ העתירות הזה בטקס הפרישה שלה.
מועד הגעתה של הנשיאה לגיל 70 הוא ב-16 באוקטובר, ארבעה ימים אחרי חברתה השופטת ברון, וממילא המועד למתן פסק הדין צפוי להיות בערך עוד כחודש. סיבה נוספת שישנה לבית המשפט להזדרז במתן פסק דין היא חזרת הכנסת מפגרה ב-15 באוקטובר. לאחר חזרת הכנסת מפגרתה תוכל הקואליציה להתניע מהלך לתיקון חוק הסבירות, ובכך לשמוט את השטיח מתחת להליך המשפטי ולאלץ את כל הנוגעים בדבר להתחיל את התהליך מראשיתו. האם אכן כך יהיה? זאת נדע סופית רק סמוך למועד טקס הפרישה.
