שופטי בג"ץ דנים היום (ג'), בהרכב מורחב וחריג של כל 15 שופטי בית המשפט העליון, בעתירות לביטול תיקון לחוק יסוד – התיקון שנועד לצמצם את "עילת הסבירות".
קבוצת העתירות המדוברת הוגשה שעות ספורות לאחר שהכנסת אישרה את התיקון לחוק יסוד השפיטה המצמצם את האפשרות לבצע ביקורת שיפוטית בעילה של חוסר סבירות קיצוני. תוך זמן קצר אצו רצו ארבע קבוצות עותרים וביקשו מבית המשפט העליון לבטל את התיקון לחוק משלל טעמים. העילה בגינה מבקשים העותרים לפסול את התיקון לחוק היא עילה תקדימית של "תיקון חוקתי בלתי חוקתי", רעיון שמעולם עוד לא התקבע באופן ממשי במשפט החוקתי הישראלי.
צפו בשידור הישיר:
הדיון בעתירה נערך בהרכב של 15 שופטים, הרכב חריג של כלל השופטים בבג"ץ. נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות פתחה הבוקר (ג') את הדיון בשלל העתירות נגד התיקון לחוק יסוד השפיטה לצמצום עילת הסברות, בפירוט הטענות שעלו נגד החוק. הנשיאה ציינה כי הטענות שעלו הן להליך לא תקין, לתיקון חוקתי שאיננו חוקתי ולשימוש לרעה בסמכות המכוננת.
עו"ד יצחק ברט, המייצג את הכנסת בעתירה, ציין כי "המחלוקת על השימוש בעילת הסבירות הרחבה עומדת בבסיס התיקון לחוק, מרבית חבר הכנסת חשבו שהשימוש שנעשה בעילת הסבירות אינו ראוי, ולכן בחרו להגביל את השימוש בה רק בנוגע לגורמים הבכירים ביותר במדרג המנהלי, הממשלה, ראש הממשלה והשרים. לחברי הכנסת היתה הזדמנות מלאה לשמוע את כל הדוברים ולהשמיע את דעתם. חברי הכנסת מהאופוזיציה קיבלו את ההזדמנות המלאה להשמיע את עמדותיהם ואף לנקוט צעדי מחאה. הייעוץ המשפטי לכנסת סבור שאופן ההליכים באמת לא היה מיטבי, אבל לצד זאת עמדתנו המשפטית היא כי הליקויים לא מתקרבים לפגמים שמצדיקים התערבות של בית המשפט. בסופו של יום המבחן שנקבע בעניין קוונטינסקי לא התקיים בענייננו. זכות ההשתתפות של חברי הכנסת התקיימה בצורה מלאה וכל חבר כנסת ידע היטב על מה הוא מצביע".
הנשיאה חיות הקשתה וציינה כי עד היום נעשה שימוש בחקיקת הצעת חוק יסוד מטעם ועדת החוקה רק לנושאים הקשורים באופן בלעדי לכנסת, או לחוקים שמקודמים בהסכמה מלאה. עו"ד ברט השיב על כך כי יועמ"שית הכנסת ציינה כי התיקון בעניין הסבירות נוגע באופן ישיר לסמכויות הוועדה, גם אם מדובר בדוגמה חריגה. השופט כשר הקשה על עו"ד ברט ושאל מאין תבוא סמכותה של הכנסת לחוקק יסוד אם לא מכוח מגילת העצמאות. עו"ד ברט השיב כי מקור הסמכות מגיע מסמכותה המכוננת של הכנסת הראשונה, וכי השימוש במגילת העצמאות כמקור נורמטיבי נתון במחלוקת ארוכת שנים.
עו"ד ברט שלל גם את הטענה שמדובר בשימוש לרעה בסמכות המכוננת, "מקומו של התיקון הזה הוא בחוק יסוד, הוא עוסק במערכת היחסים שבין הרשויות". השופט פוגלמן העיר, "לא נתקלנו שכותבים חוקה עם התייחסות לעניין קונקרטי במשפט המנהלי כמו הסבירות". עו"ד ברט ציין עוד כי ניתן לפרש את החוק בצמצום. "תמיד עדיף פירוש מצמצם על ביטול חוק. ניתן לפרש את החוק פירוש מצמצם, הן באשר לעילות ביקורת אחרות, והן בנוגע למקומות שבהם החובה לפעול בסבירות מופיעה במפורש בחוק". השופטת חיות תקפה את דבריו של ברט וציין, "אדוני מציע לנו בעצם לכתוב את החוק מחדש. על איזה בסיס".
יו"ר ועדת חוקה, ח"כ שמחה רוטמן, תקף את עצם הרעיון של ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד: "מציעים לכבודכם טכניקות שונות ומשונות לפסול את התיקון לחוק יסוד השפיטה, אם מתוך דוקטרינת התיקון החוקתי או השימוש לרעה. עצם העיסוק בשאלות הללו הוא כישלון דמוקרטי, לרבות העיסוק בשאלת הסמכות של הרשות המכוננת. זכות הבחירה של האזרח היא ציפור הנפש של הדמוקרטיה. מה ההצדקה ליטול ממדינת ישראל את ציפור הנפש של היותה דמוקרטית?".
"במשך שנים רבות, בתהליך הדרגתי, נטל לעצמו בית המשפט העליון הישראלי סמכויות שאין להן אח ורע בעולם", הוסיף רוטמן. "אל תתפתו להפוך לשותפים בכירים במלאכת החקיקה, אם תעשו זאת רק תאריכו את צאתה של מדינת ישראל מהמשבר החוקתי שאליו היא נקלעה. לאורך ההיסטוריה מי שבנה על אוליגרכיה קטנה שתדאג לזכויות מגלה שהיא תדאג אכן לזכויות, אבל לזכויות של עצמה".
רוטמן ציין עוד כי עולה השאלה האם בית המשפט יכול לדון בכלל ללא משוא פנים בשאלה הנוכחית: "האם אתם יכולים לדון ללא מורא וללא משוא פנים בנושא הנוגע בכבודכם ובמעמדכם?". הנשיאה חיות הגיבה בכעס: "אנחנו לא עוסקים לא בכבודנו ולא במעמדנו, אנחנו עוסקים בשאלה האם הזכויות של הציבור תהיינה מוגנות".
עו"ד אילן בומבך, המייצג את משיבי הממשלה, ציין כי מלפני בית המשפט עלולה לצאת פסיקה תקדימית בעייתית מאוד: "אני חושש שבית המשפט עלול לקבוע שיש לו סמכות לפסול חוקי יסוד. להגיד 'אמרנו בעבר' זה לא מקור סמכות. צריך מקור סמכות בדין. בית המשפט יכול לפרש את המילים של המחוקק. האם יעלה על הדעת שאותם 37 אנשים שחתמו על מגילת העצמאות יבואו ויכבלו את כל הדורות הבאים?".
השופט שטיין הקשה על בומבך, שטען כי מגילת העצמאות איננה מהווה המקור המחייב את הכנסת בחקיקתה, וציטט חלקים מתוך מנשרי מועצת המדינה הזמנית. בתגובה לכך תקף השופט סולברג וציטט ארוכות מדברים שאמר דוד בן גוריון: "לא היה בדל של מחשבה אצל דוד בן גוריון שמגילת העצמאות יש בה את הסמכות לבטל חוקים".
עו"ד בומבך הגיב לשורה של הערות של שופטים בנוגע לתרחישי קיצון, אודות אפשרות שבה הכנסת תחוקק חוקים שפוגעים בזכות הבחירה: "אני לא מצפה שאתם תשאלו אותי על שאלות קיצוניות במיוחד, אני הרי לא הייתי שואל מה יקרה אם יום אחד בית המשפט הזה, לא בהרכב הזה, עוד 20 שנה, יחליט להעביר ראש ממשלה מתפקידו, בניגוד לרצון העם, נגיד נבצרות או משהו כזה. האם אנחנו נרצה שבית המשפט ישיב? אנחנו לא מדברים פה על תרחישי אימה קיצוניים".
כמו כן, בומבך תקף את הגבלת הזמן שניתן לו: "ועדת חוקה קיימה 14 דיונים, אני בסך הכול ביקשתי עוד דיון אחד". השופט פוגלמן הגיב לכך: "אדוני משווה דברים שאינם ברי השוואה. פה זה לא כנסת".
עו"ד ענר הלמן, מנהל מחלקת הבג"צים המייצג את היועמ"שית, פתח באמירה שלפיה תגובת הממשלה מדאיגה אותו מאוד: "זו לא הכנסת שמחוקקת לעצמה. זו הרשות המבצעת שמשתמשת ברשות המכוננת כדי לכונן לעצמה יש פה ניגוד עניינים מוסדי. אם יש משהו שצריך להפחיד את כל אזרחי המדינה זה כשאומרים לנו 'תסמכו עלינו'. האמירה שכוח מוחלט משחית באופן מוחלט זו אקסיומה. אני לא מדבר דווקא על הממשלה ה-37, יכול להיות שהממשלה הזו לא תפגע בשום זכות, אבל כל סמכות שיש בסוף יהיה מישהו שישתמש בה. כולנו צריכים להיות מאוד מודאגים. השרשרת של הסמכות מתחילה בהכרזת העצמאות. המאפיינים שכתובים במגילת העצמאות אומרים שמדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית. איש לא העלה בדעתו שהמאפיין הדמוקרטי הוא לא הבסיס. כך היינו לפני 92' וכך אנחנו עדיין. אלו לא עקרונות כלליים, הם מצאו את דרכם לחקיקת היסוד. הכנסת לא הוסמכה לעשות חוקה שלא עולה בקנה אחד עם המרכיבים הגרעיניים, היהודי והדמוקרטי".
השופט סולברג הקשה על ההנחה של עו"ד הלמן לפיה הצורך בפיקוח משמיע שיש לבת המשפט סמכות לפקח, "העובדה שיש צורך, זה יוצר סמכות? האם כאשר יש דברים קשים אז מסתכלים סביב ומוצאים מישהו? זה יוצר סמכות?"
השופט מינץ הוסיף וטען, "אדוני יוצר יש מאין, יש לקונה אז אדוני יוצר יש מאין".
השופטת וילנר הקשתה על עו"ד הלמן, ושאלה האם לאחר חקיקת החוק מדינת ישראל היא מדינה לא דמוקרטית. עו"ד הלמן השיב כי "תוחלת הנזק של התיקון הנוכחי לחוק קשורה לכל התהליך. אי אפשר להתעלם ממה שקרה בעולם בעשר השנים האחרונות. אבל לדעתנו כבר עכשיו נגרמה פגיעה חמורה מאוד בגרעין הדמוקרטי של המדינה, גם אם עדיין לא רואים אותה. המבחן הוא לא האם אנחנו לא חיים בדמוקרטיה, כבר עכשיו נגרמה פגיעה קשה. תיקון מספר 3 יוצר חור שחור נורמטיבי".
הלמן הוסיף והציג את הפגיעה לטעמו בשלטון החוק, "כל הנחיות היועמ"שית בדיני הבחירות מבוססות על האיזון בין חובת העשיה לחובת האיפוק. אם הבחירות לא יהיו הוגנות אז העובדה שיש בחירות זה לא מספיק. זאת שאלה איזונית. כזכור לכולנו תיק על הסכם בינלאומי הגיע לבית המשפט. יש פה דרך קלה, ומה שעוצר את הדברים האלה זו הסבירות. במקום לעדן את הברקסים לוקחים את הברקסים. המכונית תיסע מהר מדי ותתהפך. כבודכם חיים בתוך עמם. בנושא של שומרי סף, החלפת שומרי סף זה דבר בלתי הפיך. כולם מבינים מה המשמעות של פגיעה בשומרי סף. כל זה עילת הסבירות. צריך להבין את המשמעות של כל זה לשלטון החוק במדינת ישראל".
עו"ד ד"ר אליעד שרגא, בא כוח העותרת הראשונה, התנועה לאיכות השלטון, ציין כי התיקון לחוק יסוד השפיטה נועד על מנת להצר את צעדיו של בית המשפט ולמעשה לפגוע בשלטון החוק. "המאקרו של המיקרו זו הפלישה והחדירה של הרשות המחוקקת והמכוננת לתחומה של הרשות השופטת והפגיעה והריסוק של מערכת המשפט. התיקון משמיד את עילת הסבירות מלמטה למעלה מקצה לקצה. הוא מעלים את הסבירות על כל גווניה, סבירות רחבה וסבירות של מופרכות, סבירות איזונית, סבירות תהליכית, הוא אפילו מאיין את הסבירות שהיתה בפסיקה האנגלית במאה השש עשרה, גם זה איננו. אין כלום. כל פרשנות שתנסה לבוא ולהגיד שחלק מזה כן נותר, אתם תואשמו בחקיקה שיפוטית. הדברים האלו הוצעו פעם אחר פעם בוועדה והם נדחו".
עו"ד חגי קלעי, בא כוחם של העותרים בעתירה השניה (טל אורון ואח'), טען כי אין צורך להגיע לעילה של תיקון חוקתי שאינו חוקתי, ודי לשם פסילת החוק בעילות הקיימות של שימוש לרעה בסמכות המכוננת והליך חקיקתי לא מתאים. לדבריו, הצעת החוק איננה מעגנת נורמה כללית המתאימה לחוק יסוד אלא לפתור בעיות שאתן מתקשה הממשלה להתמודד, "זו נורמה כל כך לא כללית עד כדי כך שמילותיו האחרונות של הסעיף שנוסף לחוק נוספו למחרת היום שבו שר המשפטים קיבל מכתב מיצוי הליכים בנוגע לכינוס הוועדה לבחירת שופטים. אין מדובר בהסדר שבו באה הרשות המכוננת ואמרה 'זה משהו שאנחנו חושבים שהוא נכון לכל הכנסות, ולכן גם אם זה לא יחול עלינו זו נורמה טובה. זה לא המצב". קלעי ציין עוד כי מאחר שמדובר בנורמה שאיננה מתאימה להיות חלק מחוק יסוד, חקיקתה בוצעה באופן מנוגד לתקנון הכנסת. זאת משום שהצעת חוק מטעם ועדת חוקה מוגבלת לחקיקת חוקים מסוימים, ובמקרב הזה חוקי יסוד, אך לא מדובר באמת בחוק יסוד.
צו ביניים עם רמז
לפני כחודש הורה ההרכב המורחב על הוצאת צו על תנאי בשורת העתירות שהדיון בהן מתקיים היום. עם זאת, בהחלטתם הדגישו השופטים כי הוצאת הצו נעשית "מטעמים של יעילות הטיפול בעתירות ומטעמים אלה בלבד, בלא שיהיה בכך משום הבעת עמדה לגופם של דברים". נציין כי באופן רגיל הוצאת צו על תנאי משמעה הכרה של בית המשפט בכך שלעתירה יש יסוד, ולאחר הוצאת צו עובר הנטל לשכנע את השופטים מהעותרים למשיבים, אשר הם אלו הנדרשים לנמק מדוע לא תתקבל העתירה.
בנוסף דחו השופטים שורה של בקשות להצטרף לעתירות, וכן בקשות לאיחוד הדיון עם עתירות נוספות שהוגשו נגד התיקון לחוק. השופטים הוסיפו כי "בהמשך לבקשות שהוגשו בנושא, ובהתאם לסמכות הנתונה לבית המשפט על פי סעיף 70(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, אנו בוחנים אפשרות לקיים שידור ישיר של הדיון בהליכים שבכותרת שיתקיים ביום 12.9.2023. ככל שיש למי מהצדדים הסתייגות מקיום השידור כאמור, עליו להודיע על כך עד ליום 24.8.2023".
הוצאת הצו עשויה לרמז על כך שהנשיאה חיות מעוניינת לתת את פסק הדין בעתירה הזו, התקדימית, באירוע הפרישה שלה, שיתקיים ב-16 באוקטובר, יום הגעתה לגיל 70. בין העותרים נגד החוק ניתן למצוא את התנועה למען איכות השלטון, התנועה הדמוקרטית האזרחית, לשכת עורכי הדין ועוד שורה של עותרים עצמאיים.
היועמ"שית: "תיקון חוקתי שאיננו חוקתי"
בשבוע שעבר הגישה היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב מיארה, לבג"ץ את עמדתה בנוגע לעתירות המבקשות לבטל את התיקון לחוק יסוד השפיטה המצמצם את הביקורת השיפוטית בעילת הסבירות. בתשובתה מבקשת היועצת מבג"ץ לקבוע כי מדובר ב"תיקון חטקתי שאיננו חוקתי", וממילא שהחוק בטל, זאת משום שלגישתה מדובר בחוק הפוגע בליבה של הזהות הדמוקרטית של המדינה. "סמכותו של בית המשפט ליתן סעד אפקטיבי לציבור בגין הפרה של חובה מחובות המשפט המינהלי נועדה, אם כן, להגן על עקרונות היסוד בלעדיהם-אין של שיטת המשפט בישראל, ובהתאם לכך היא מהווה ערובה בלעדיה-אין להבטחת שמירת אופיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית", נטען בתגובה.
עוד נאמר בתגובה, כי "לראשונה בתולדות מדינת ישראל, נשללת סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק לדון ולהושיט סעד במקרים שבהם הוא רואה לנכון, בהתאם לשיקול דעתו השיפוטי העצמאי; וזאת דווקא בהקשר רגיש וחיוני עד מאין כמותו של הביקורת השיפוטית על פעולותיהם של העומדים בראש הרשות המבצעת".
"סמכות בית המשפט הנכבד להעביר ביקורת שיפוטית על מעשי המינהל לפי שיקול דעתו השיפוטי העצמאי, שעיגונה ברמה החוקתית מצוי מאז שנת 1984 בהוראת סעיף 15(ג) לחוק- יסוד: השפיטה, היא הערובה החוקתית המרכזית לשמירת משטרה הדמוקרטי של מדינת ישראל, ולעתים היא מהווה אף קו ההגנה האחרון של הציבור לקבלת סעד. סמכות זו היא הערובה המרכזית בישראל לשמירה על עקרון הפרדת הרשויות, לשמירה על שלטון החוק וזכויות האדם, לקיום הוראות הדין, כמו גם למתן סעד למען הצדק במקום שבו הדין שותק", נאמר עוד בתגובה.
בין היתר, קובעת היועצת כי יש להורות על בטלות החוק, מאחר שהוא חלק מתכנית כוללת, "תיקון החקיקה הנדון מעבר לפגיעה הטמונה בו כשלעצמו, מהווה באופן מוצהר נדבך משמעותי בתכנית רחבה יותר, שאינה תכנית תיאורטית אלא כבר יצאה אל הדרך. ודוק: את התיקון יש לבחון קודם כשלעצמו, בראי דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, במובנה הצר שעוצב בפרשת חסון, בהתאם לניתוח שפורט בפרקים הקודמים. ואולם התבוננות על התיקון כחלק ממהלך רחב יותר, ותרומתו בפועל של התיקון לשאר רכיבי המהלך הרחב, מוסיפה קשיים חוקתיים משמעותיים נוספים על גבי אלו שנובעים מהתיקון עצמו, אשר לא ניתן להתעלם מהם".
"בהקשר זה", הוסיפה היועצת, "יודגש כי התיקון מקל כבר היום על קידומה של הרפורמה כמכלול, על-ידי כך שהוא פורץ את גדרה של הרשות השופטת, ובד בבד מתחיל תהליך של שינוי דפוסי הפעולה של השיטה המשפטית הישראלית, באמצעות פגיעה במעמדו ובסמכויותיו של בית המשפט הנכבד וכן במעמד וסמכויות שומרי הסף, האמונים על שמירת שלטון החוק ברשות המבצעת, ובטוהר המידות, כפי שפורט לעיל. לעמדת היועצת המשפטית לממשלה, לביטול עילת הסבירות כעילת ביקורת שיפוטית יש חלק מרכזי במכלול המהלכים אשר עלולים להוביל לשינוי שורשי במבנה המשטרי הישראלי, תוך פגיעה אנושה, שעלולה להיות בלתי הפיכה, ביכולתו של בית המשפט הנכבד למלא את תפקידו החוקתי במדינה דמוקרטית. זאת, לנוכח הסרת המגבלות המהותית המוטלות על כוחו של הרוב הקואליציוני, וביטול הערובות החיוניות לשמירה על היסודות הדמוקרטיים של מדינת ישראל".
היועצת קובעת עוד כי לא ניתן לתת לבעיות העוחות מהתיקון לחוק מענה בדמות "פרשנות מקיימת" או "בטלות יחסית" ועל כן אין מנוס מקביעה שהתיקון לחוק בטל.
