עו"ד אילן בומבך הגיש הבוקר (ו') בשם ממשלת ישראל את תגובתה לעתירות המבקשות לפסול את החוק לצמצום עילת הסבירות. בתגובתה קבעה הממשלה כי ביהמ"ש העליון כלל איננו מוסמך לבקר אותו, מאחר שמדובר בתיקון לחוק יסוד. במקביל הוגשה לבג"ץ גם תגובת הכנסת, המבקשת אף היא לקבוע שאין לפסול את התיקון לחוק היסוד.
בתגובת הממשלה נטען כי בית המשפט העליון כלל איננו מוסמך לבקר ביקורת שיפוטית חוקי יסוד, זאת משום שקביעת היקף הביקורת השיפוטית על חקיקה נמצאת בלב הסמכות המכוננת של הכנסת, וזו מעולם לא הסמיכה את בית המשפט לבקר חוקי יסוד.
"אין מקום לקיומו של דיון בטענות העותרים, ויש לדחותן על הסף. ממשלת ישראל סבורה כי אין די בדחיית העתירה לגופה בעניין התיקון דנן, אלא יש הכרח לדחות עקרונית את הרעיון כי חקיקת יסוד ותיקוני חקיקת יסוד הנם בני-ביקורת שיפוטית. על בית המשפט הנכבד לבטל את הצווים שהוציא, לדחות את העתירות על הסף בשל היותן בלתי-שפיטות ומחוץ לגדרי סמכותו, ולחייב את העותרים בהוצאות המשיבים", לשון התגובה.
בתגובה מפרט עו"ד בומבך בשם הממשלה כי אין בנמצא בכל העולם מדינה מתוקנת בה ישנה ביקורת שיפוטית חוקתית על החוקה עצמה, באופן שאותו מבקשים העותרים והיועצת המשפטית לממשלה להחיל בעניין התיקון לחוק יסוד השפיטה לצמצום עילת הסבירות.
את יחסן של מדינות העולם לנושא מחלק בומבך לארבע קטגוריות:
בקטגוריה הראשונה, שבה נמצאות רוב הדמוקרטיות הבולטות בעולם, אין כל סמכות לפסילה שיפוטית של תיקונים חוקתיים. כך בארצות הברית, בצרפת ובאירלנד נקבע במפורש שאין בסמכותו של בית המשפט להעביר ביקורת שיפוטית על החוקה. תפיסה זו עמדה גם במצבים שבהם הטענות היו פרוצדורליות, או בכאלו שניסו להיתלות בפסקאות נצחיות בחוקה. בבריטניה, ניו זילנד, הולנד, שוויץ ולוקסמבורג לבית המשפט אין סמכות אפילו לפסול חוקים רגילים, וקל וחומר חוקי יסוד וחוקה (במדינות שיש להן חוקה).
בקטגוריה השנייה מצויות מדינות שבהן קבועה היררכיה פנימית בתוך החוקה – שריון הוראות מסוימות בפסקת נצחיות, אשר מכוחה לכאורה מוסמכת הרשות השופטת לשמור על היררכיה זו, אולם בפועל לא נעשה בה שימוש. בקבוצה זו נמצאת גרמניה. גרמניה מכירה עקרונית בסמכות בית המשפט לפסול תיקונים חוקתיים, אבל רק בהסתמך על קביעה מפורשת בתוך החוקה עצמה במסגרת פסקת נצחיות מפורשת בחוקה, שלמעשה יוצרת, לפי בחירת מכונן החוקה, היררכיה פנימית בתוך החוקה עצמה. אולם, בית המשפט לחוקה הגרמני מעולם לא מצא ולו מקרה אחד כמתאים לפסילת סעיף כלשהו מחוקת גרמניה.
בקטגוריה השלישית נמצאות מדינות שבהן נפסלו בפועל תיקונים חוקתיים על סמך פסקת נצחיות מפורשת. דהיינו בהתאם להוראות החוקה עצמה. בקטגוריה זו נמצאות מדינות דוגמת טורקיה, ברזיל וצ'כיה.
בקטגוריה הרביעית, ניתן למצוא מדינות שבהן פסל בית משפט תיקונים חוקתיים על אף שאין בחוקתן פסקת נצחיות, וזאת על בסיס ההוראה בגוף החוקה שמסדירה את תיקון החוקה בעצמה, בדגש על לשון ה"תיקון" שבה. בתי המשפט במדינות אלה פירשו את המילה תיקון באופן שבא לשלול "השמדה" או "ביטול" של החוקה, ופרשנות זו הובילה אותם לניסוח הרעיון שבית משפט יכול לחלץ מהמכלול של חוקה כתובה שלמה "מבנה בסיסי" של החוקה, וכי מכוחו של המבנה הבסיסי מוגבלת הרשות המכוננת בתיקוני חוקה, שכן אחרת יהיה מדובר בביטולה. בקטגוריה זו נמצאות מדינות כדוגמת הודו, מלזיה, פקיסטן, בליז, קולומביה ובנגלדש.
"ממשלת ישראל רוחשת כבוד רב לידידתה הודו אשר בית המשפט שלה הגה דוקטרינה זו, אך תבקש לטעון כי בסוגיה זו עדיפה גישתן של הדמוקרטיות הוותיקות והמבוססות שצוינו בקטגוריות הקודמות. כך או כך, גם הקטגוריה הרביעית איננה רלוונטית לישראל שמעולם לא השלימה כינון חוקה, ואשר אין בחוקיה סעיף המסדיר את סמכות 'תיקון' החוקה, שלגביו ניתן לטעון שהוא בא להוציא מ'ביטול' שלה. כך גם הבהירו הנשיאה חיות והשופט מזוז בפרשות חסון ובן מאיר", נאמר בתגובה.
לטענת הממשלה, מה שמבקשים העותרים והיועמ"שית הוא לייצר קטגוריה חמישית, ייחודית, עבור מדינת ישראל, "הקטגוריה החמישית, שבה מבקשים העותרים כי בית המשפט יהלך, כלל אינה קיימת על פני כדור הארץ: פסילת תיקון חוקתי על סמך עקרונות מוסר כלליים, או עקרונות חוץ – חוקתיים שאינם נובעים מהחוקה עצמה. יגענו ולא מצאנו אף מדינה ברחבי העולם שבה בית משפט פוסל תיקוני חוקה על סמך 'משפט טבע', דהיינו על סמך השקפות בית המשפט עצמו אודות הדרך המוסרית הראויה, בין אם יקרא לה 'עקרונות יסוד של השיטה' ובין אם יכנה את השקפתו 'ערכיה של המדינה (כמדינה יהודית ודמוקרטית במקרה הישראלי)'. לא מצאנו הד לגישה זו גם לא במצבים שאותם יבחר לתאר בית המשפט כ'מזעזעים את אמות הסיפים'. כמו כן, לא מצאנו כל מקבילה בעולם לקטגוריה שישית שלפיה בית משפט מוסמך לפסול תיקוני חוקה על סמך הכרזת העצמאות של המדינה".
"עוד נקדים ונציין לטובת הפרק הבא כי לא מצאנו אף מדינה בעולם שבה בית משפט פוסל תיקון חוקתי בטענת 'שימוש לרעה בסמכות המכוננת'. גם לא מצאנו אף מדינה שמותחת טעמים פרוצדורליים לכדי ביקורת שיפוטית מהותית על תיקוני חוקה כפי שמבקשים העותרים מבית המשפט לעשות כביכול בשל 'פגם היורד לשורש ההליך'", הוסיף בומבך.
בהמשך מבקשת הממשלה לשלול לחלוטין את האפשרות של ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד בהתאם למגילת העצמאות, "מגילת העצמאות היא מסמך שאין שני לו בחשיבותו ההיסטורית בהיותה המסד להקמת מדינה יהודית בארץ ישראל. אולם הכרה במגילת העצמאות כמסמך מכונן, משמעותה שסמכותה הנורמטיבית של הרשות המכוננת – אשר נבחרה בבחירות דמוקרטיות וחופשיות – משנית ביחס למועצת המדינה הזמנית אשר נקבעה באופן שרירותי ללא בחירות ואף ללא ייצוג מלא לאוכלוסייה. הכרה בעליונות מגילת העצמאות על הסמכות המכוננת של הכנסת משמעה שהעם אינו מקור הסמכות לכונן חוקה למדינת ישראל בניגוד לתורת הסמכות המכוננת. קביעה כזו עומדת בניגוד מוחלט לעקרונות הדמוקרטיים שעליהם מושתתת מדינת ישראל".
