נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, דחתה את הבקשה שהגיש יו"ר ועדת חוקה, ח"כ שמחה רוטמן, לפסול אותה מלשבת בראש ההרכב המורחב שידון בעתירות לבג"ץ נגד "חוק הסבירות". כזכור, מדובר בשורה ארוכה של עתירות המבקשות כולן לפסול את התיקון לחוק יסוד השפיטה, המונע ביקורת שיפוטית על הדרג המדיני בהתאם לעילת הסבירות. רוטמן טען בבקשתו כי על חיות לפסול את עצמה בעקבות דברים שנשאה בכנס שקיימה העמותה למשפט ציבורי ובהם התייחסה לנאום שנשא שר המשפטים כשבוע קודם לכן ובו מנה שורה של יוזמות לשינויים שהוא מתכנן לערוך במערכת המשפט. רוטמן טען כי הדברים שאמרה חיות מעידים כי עמדתה בסוגיה שעל הפרק כבר ננעלה.
אולם, חיות דחתה את בקשתו של רוטמן תוך שהיא קובעת כי "דין הבקשה להידחות. כפי שנפסק לא אחת בהקשרים שונים 'נשיא בית המשפט העליון הוא מטבע משְֹרתו הדמות הבכירה במערכת בתי המשפט בישראל, והוא העומד בראשה כמנהיגה המוסדי' (בג"ץ 4703/14 שרון נ' נשיא בית המשפט העליון, פסקה י' (30.11.2014)). לפיכך, מוטל עליו תפקיד כפול – לצד אחריותו על תפקודם והתנהלותם התקינה של כלל שופטי ישראל, 'הנשיא הוא – כלפי חוץ – מנהיגה הציבורי של המערכת, מייצגה ודוברה בפני הרשות המחוקקת והמבצעת, וכן אמון על הגנת עצמאותה השיפוטית' (שם; וראו גם: בג"ץ 6022/17 התנועה למשילות ודמוקרטיה נ' נשיאת בית משפט עליון, פסקאות 7-6 (2.10.2017)). דבריי בכנס העמותה נאמרו מתוקף חובות אלה המוטלות עליי כנשיאת בית המשפט העליון והם שיקפו את דאגתי העמוקה לפגיעה בעצמאות הרשות השופטת, נוכח התוכנית שהציג שר המשפטים בנאומו. בדבריי אלה אכן התייחסתי, בין היתר, לסוגיית ביטול עילת הסבירות שנכללה בתוכנית שהציג השר ולקשיים הכרוכים בכך".
חיות הוסיפה כי בזמן שבו נשאה את הנאום "לא הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק כלשהי בנושא, וממילא לא עמדו בפניי הליכים תלויים ועומדים לגביה. כחצי שנה לאחר מכן, נחקק תיקון קונקרטי לחוק-יסוד: השפיטה – תיקון מס' 3 – שהינו התיקון העומד עתה לביקורת שיפוטית במסגרת העתירות דנן. ברי, אפוא, כי בדבריי לא התייחסתי ולא יכולתי להתייחס לתוכנו של תיקון זה, שטרם בא לעולם בינואר 2023, ואף לא לסוגיות המשפטיות העומדות לדיון בהליכים שבכותרת או לתוצאתם. בשונה מענייננו, פסקי הדין שאליהם הפנה המבקש עסקו בקביעות נחרצות של בית המשפט אגב הליך משפטי קונקרטי וכן, בין היתר, בנוגע לתוצאה המשפטית של אותו הליך. משאין זה המצב במקרה דנן, אף לא בקירוב, אין בסיס לניסיונו של המבקש להקיש מאותם המקרים".
"לכך אוסיף כי הסוגייה העומדת לדיון בהליכים דנן נוגעת לעילה מוכרת במשפט המנהלי ועל כן, מטבע הדברים, ניתן למצוא לגביה, ולגבי היקפה הראוי והרצוי, התבטאויות שונות של שופטי בית המשפט לאורך ולרוחב הפסיקה כמו גם, במאמרים ובהרצאות". כתבה חיות והוסיפה: "יפים לכאן דברים שנכתבו באחד מפסקי הדין שאליהם התייחס המבקש, '[…] אכן, שופט ללא דעה קודמת לא רק שאינו מצוי, אלא אף אינו רצוי […] פסילת שופט בשל דעה קודמת מוצדקת רק כאשר אותה דעה קודמת הופכת לדעה קדומה, כלומר כאשר קיים חשש ממשי […] כי בשל אותן דעות קדומות תהא דעתו של השופט 'נעולה' באופן שאין כל 'טעם' בניהול המשפט לפניו, שכן המשפט הוא 'אבוד מראש'".
"במילים אחרות, העובדה ששופט היושב בדין מחזיק בדעה מסוימת בנוגע לנושא מסוים אינה מקימה עילת פסלות אוטומטית, כל עוד אין בדבריו כדי להעיד על כך שדעתו "ננעלה" בסוגיות הקונקרטיות העומדות להכרעה בפניו… כזה הוא המצב בענייננו", סיכמה חיות.
