עו"ד רז נזרי, לשעבר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, חש בימים אלו תסכול רב נוכח העימות הציבורי המתלהט, לאחר שיוזמת תיווך שלו ושל פרופ' ידידיה שטרן, שניסתה להביא להסכמות בעניין עילת הסבירות, לא הניבה פירות.
מבחינתו, הוא אומר לנו, צמצום ניכר בעילת הסבירות, במודל שהוא ושטרן ביקשו לקדם, הוא מהלך ראוי לכתחילה ולא רק בדיעבד. "דעתי ידועה זה שנים, את עילת הסבירות צריך לצמצם", הוא אומר. "לא התחלתי לחשוב כך רק בגלל הרפורמה, אמרתי וגם כתבתי כך כשהייתי בתוך המערכת המשפטית.
"עילת הסבירות התרחבה מאוד במשך השנים, ודרוש כאן שינוי. אבל כמו נושאים אחרים שדורשים תיקון במסגרת הרפורמה, גם כאן ההצעה של הקואליציה רחבה וגורפת מדי".
נזרי דוחה בתוקף חלק מהטיעונים שהעלו אנשי המחאה במאבקם נגד ביטול עילת הסבירות. "כתבו שאם עילת הסבירות תבוטל שר החינוך יוכל לחייב את ילדי ישראל להניח תפילין, או שיוכלו למנות כלב למנכ"ל משרד ממשלתי. אלו אמירות מופרכות. כל מי שמבין מעט במשפט יודע שהדבר הזה הוא שטות".
מנגד, הוא קובע, יש גם בעיה בנוסח החד שהגישה הקואליציה, "ואני אומר את זה כמי שתפיסת עולמו המשפטית היא שמרנית, וגם כשהייתי בתוך המערכת ייצגתי את העמדה הזו בצורה גלויה וברורה. אני חושב שזו עמדת קצה שפוגעת דווקא בגישה השמרנית.
"המשמעות של משילות אינה ששר בממשלה יכול לעשות כל מה שהוא רוצה, אלא שהשר קובע את המדיניות ולא המשפטן. אם יש בעיה עם מה שהשר מבקש לעשות, צריך למצוא את הפתרון היצירתי כדי להגיע לתוצאה. לפעמים גם צריך להגיד לא.
"במאות מקרים נתתי פתרונות משפטיים ליישום מדיניות הדרג הנבחר, גם כשהאמנתי בה וגם כשלא. מבחינתי זה לא משנה. מצד שני, עשרות פעמים אמרתי 'לא', גם תוך כדי לחימה וגם תוך כדי קורונה, וקיבלו את ה'לא' הזה כי הבינו שבאמת אין פתרון אחר".
לפי נזרי, הבעיה בצמצום עילת הסבירות בנוסח המקודם היום בכנסת, היא שהמהלך יאפשר לפטור מביקורתה של עילת הסבירות החלטות רבות מדי, גם כאלו שבאופן עקרוני השר כלל אינו אמור לקבל. הדבר יתאפשר בעקבות הפעלת סעיף 34 בחוק יסוד הממשלה, הקובע ששר רשאי ליטול סמכות שנתונה לעובד מדינה הכפוף לו.
"המשמעות היא שכל החלטה של פקיד, בכל משרד, יכולה להפוך להחלטת שר, וממילא לפי הנוסח הקיים תהיה פטורה מביקורת שיפוטית על הסבירות שלה. זה יפגע בתקינות הפעילות של המערכת ללא שום סיבה", מתריע נזרי.
אבל הבעיות העיקריות שגרמה הרחבת עילת הסבירות אינן מצויות במישור הזה, ממשיך נזרי. "בית המשפט חרג מהגבולות הרצויים של ההתערבות כשהוא נכנס לענייני מדיניות, להכרעות ערכיות ולשיקולים של ראש הממשלה במינוי שרים. למשל המינוי של אריה דרעי לשר; האם ראש הממשלה נתן את המשקל הראוי לכל אחד מהשיקולים כאשר הוא מינה את דרעי לשר? הרי בית המשפט לא יכול לדעת אילו שיקולים יש לראש הממשלה, ואיזה צורך יש לו דווקא בחברותו של שר מסוים בקבינט".
דוגמה אחרת שנזרי מציג לשימוש בעייתי בעילת הסבירות כיום, היא החלטות שרים בנוגע להענקת פרסי ישראל.
בימים האחרונים ניסו נזרי ושטרן להעלות על השולחן הצעת פשרה, שפותרת לדעתם את הבעיה שבהרחבת עילת הסבירות, אך איננה פוגעת ביתרונותיה של העילה. "לפי ההצעה שלנו לא תהיה ביקורת שיפוטית בעילת הסבירות בנוגע להחלטות ממשלה", מסביר נזרי. "גם החלטות של שרים יכולות להיות חסינות מביקורת, אבל לא כל החלטה כפי שנאמר בנוסח שהציעה הקואליציה, אלא רק החלטות בענייני מדיניות שנידונו במליאת הממשלה.
"כלומר, לא כל קפריזה של שר תהיה מוגנת, אלא רק דברים שהממשלה, שהיא הגורם העליון המוסמך של הרשות המבצעת, דנה בהם. אם הממשלה נותנת גיבוי למדיניות השר, אין מקום לביקורת שיפוטית בעילת הסבירות".
לנזרי יש גם דוגמה למקרה כזה, שבו היה מקום לא להפעיל ביקורת שיפוטית על סבירותה של החלטת שר אם הייתה מקבלת את גיבוי הממשלה. הוא מזכיר את פרשת מינויה של פרופ' יעל אמיתי למועצת הנגידים של גרמניה־ישראל למחקר ופיתוח מדעי. שר המדע דאז אופיר אקוניס סירב לאשר את המינוי בעקבות חתימתה של אמיתי בעבר על מכתב תמיכה בסרבנות, אך היועץ המשפטי סירב להגן על עמדתו וההחלטה נפסלה בשל "חוסר סבירות".
נזרי מספר שהוא חשב אז שאפשר להגן על החלטת השר אקוניס, אך עמדתו לא התקבלה. "זה בדיוק מקרה שבו אם השר מביא את ההחלטה לממשלה, והיא מאשרת את ההחלטה אחרי ששמעה את היועץ המשפטי והבינה את המשמעויות, ואם בסופו של דבר השאלה היחידה שנשארת היא הסבירות, אני חושב שבאיזון נכון בין הרשויות אין מקום שהרכב שופטים יקבע ההפך מעמדת הממשלה.
"אותו הדבר נכון גם במינוי של שרים, שמאושר בממשלה ובכנסת. אם הכנסת חושבת שנכון למנות את השר על אף הבעייתיות במינוי, אין מקום שבית המשפט יתערב. הבעיה היא שהנוסח הנוכחי מרחיב את החסינות לכל החלטה של שר, וזה דבר בעייתי ומסוכן".
נזרי מתוסכל מחוסר ההצלחה להגיע להסכמות ומכישלון מאמצי התיווך. "עילת הסבירות היא הנושא שבו הכי קל לכאורה להגיע להסכמות", הוא קובע. "גם במגעים שהיו בעבר סביב הרפורמה והייתי מעורב בהם, זה היה הנושא הכי קל לפתרון. הבעיה היא שעכשיו כל צד טיפס על עץ גבוה ולא מוכן לרדת. קודם כול בגלל אי אמון הדדי עמוק, אבל גם כי כל צד מסתכל על בסיס המצביעים שלו וחושש מביקורת על 'כניעה'. המבט הזה על בסיס המצביעים, במקום על המרכז הרחב שחושב שיש מקום לשינויים ותיקונים במערכת המשפט, אבל בצורה נכונה ומידתית ולא בצורה קיצונית וחדה, מתסכל אותי מאוד כאזרח.
"פרופ' שטרן ואני התאמצנו מאוד להניע פשרה. היינו השבוע בקשר עם גורמים בכירים בקואליציה ובאופוזיציה, בניסיון למצוא את הניסוח המתאים. למרבה הצער, בגלל ההתמקדות של כל צד בבסיס שלו, המינימום שהקואליציה מוכנה לרדת אליו לא פוגש את המקסימום שהאופוזיציה מוכנה לקבל. זה עצוב מאוד".
