שופטי בית המשפט העליון, נועם סולברג, דפנה ברק ארז וחאלד כבוב דחו הערב (ב') את עתירתו של ראש הממשלה נתניהו, אשר ביקש להורות ליועצת המשפטית לממשלה לפתוח בחקירה של בחשד למסירת מידע שלא ברשות. זאת לאחר שמידע מתוך השלמת החקירה שהתנהלה בעניינו של נתניהו "דלף" לאמצעי התקשורת.
כזכור, לאחר שהחל שלב שמיעת העדויות במשפט נתניהו, מסרה הדס קליין, אחת מעדות התביעה בתיק 1000, לידי משטרת ישראל מידע חדש שהיא סברה שעשוי להיות רלוונטי לאישום בנושא. מדובר באישום שעניינו קבלת מתנות מאנשי העסקים ארנון מילצ'ן וג'יימס פאקר. בעקבות המידע שנמסר, בוצעו השלמות חקירה, אך לאחר בחינת החומר שנאסף החליט היועץ המשפטי לממשלה דאז לגנוז את השלמת החקירה ולהעביר את ממצאיה לידי סנגוריו של העותר. אולם, עוד בטרם הגיע המידע לידי הסניגורים הוא מצא את דרכו לאמצעי התקשורת השונים.
בעקבות כך, פנה נתניהו מספר פעמים ליועץ המשפטי לממשלה דאז, בבקשה כי יורה על פתיחה בחקירה לאיתור מקור ההדלפה לגורמי התקשורת, ומשלא התקבלה החלטה בבקשה הוגשה העתירה. בהמשך, לאחר בחינת טענות העותר, החליטה היועצת המשפטית לממשלה כי אין מקום להורות על פתיחה בחקירה פלילית בנדון. כמו כן היא החליטה ליזום עבודת מטה למניעת הישנות תופעת ה'הדלפות'. בעקבות התפתחויות אלה הוגשה עתירה מתוקנת והתקיים עוד דיון בעתירה.
לאחר הדיונים החליטו כאמור השופטים לדחות את העתירה. בחוות הדעת העיקרית בפסק הדין כתב השופט כבוב כי תופעת ה"הדלפות" מחדרי החקירות מסבה נזק רב לאמון הציבור ברשויות האכיפה ולתפיסה של האזרחים את הרשויות הללו ככאלו שפועלות על בסיס שיקולים ענייניים בלבד. אולם, "שיקול הדעת הרחב המוקנה ליועמ"ש בתחום הפלילי נועד לשמור על עצמאותו, בין היתר לאור הניסיון והמקצועיות של רשויות התביעה שהוא עומד בראשן; וכן, מן הטעם שגורמי אכיפת החוק עוסקים בעיקרו של דבר בשאלות מקצועיות של הערכת ראיות, לצד הערכה נורמטיבית של אינטרסים ציבוריים שונים, תוך איזון עדין ביניהם".
בפסק הדין ציין השופט כי הסיכוי למצוא את המדליף קטן, כטענתה של היועמ"שית, "גם אם אניח לטובת העותר כי ההדלפה של החשבונית מקורה בגורמי אכיפת החוק – טענה שיש בה היגיון רב, הן בשים לב לכתב היד שנמצא על גבי העתק החשבונית שפורסם באמצעי התקשורת, הן לנוכח התזמון שבו פורסמו הדברים, שעות ספורות לאחר שהתביעה הודיעה לבית המשפט על סיום החקירה – הניסיון להיאחז בנתון כמותני דוגמת מספר עובדי הציבור שניתן לחשוד בהם, אין בו כל ממש כשלעצמו. שכן, היקף הקבוצה הרלוונטית הוא אך נתון אחד, שנבחן ומשוקלל יחד עם נתונים רבים אחרים, והוא לא מנותק מהקשרם של דברים. כפי שהסבירה היועצת בהחלטתה, קיימים מכשולים וחסמים רבים בדרך לאיתור המדליף האלמוני, והסיכוי לאתרו במסגרת חקירה פלילית, אינו נחזה להיות גבוה".
"לאור כל אלה, העותר לא עמד בנטל הכבד שהיה מונח לפתחו לבסס עילה מוצקה להתערבות שיפוטית בהחלטת היועצת כמבוקש על-ידו" קבע השופט כבוב.
עם זאת העיר השופט, "דווקא בקשר עם תוחלת החקירה וסיכוייה – כי במישור הזמן, שהוא גורם משמעותי בשיקול זה, התנהלות מערכת אכיפת החוק בענייננו רחוקה מלהיות משביעת רצון. שכן, ההחלטה שלא לפתוח בחקירה פלילית ניתנה רק בחלוף כשנה וחודשיים (!) מעת פנייתו הראשונה של העותר; ולא מן הנמנע כי פעולה מהירה, בזמן אמת, הייתה יכולה להקל על איתור הגורם שהדליף את המידע האסור בגילוי. חזקה על הנוגעים בדבר, ובפרט הגורם המקצועי שגויס לשם גיבוש המלצות לפתרון צופה פני עתיד, שיתנו דעתם לדברים אלו".
השופטת דפנה ברק ארז בחרה לייחד בחוות דעתה מקום לדיון עקרוני בסוגיית הסבירות במשפט המנהלי, אולם השופט סולברג העיר שאין לכך מקום, "קראתי את דברי חברתי, השופטת ד' ברק ארז, אשר ראתה לנכון לפרושׂ, ולוּ בקצרה, את משנתה-שלה ביחס לעילת הסבירות. דעות והשקפות אחרות, היו כלא היו. מכל מקום, בשים לב לכך שבעתירה דנן כלל לא התחדדה שאלת טיבהּ והיקפהּ של עילת הסבירות – לא בעתירה ולא בתגובה – אינני סבור שזהו המקום וזוהי השעה לעשות כן; מוטב לנו שלא נעשה את העתירה כבּקִעה להתגדר בה. גם אין הצדקה להסיט את מרכז-הכובד של דיוננו מן ההדלפה, אל הסבירות. צדק בהקשר זה חברי, השופט ח' כבוב, לא רק במסקנתו, אלא גם בדרך-הילוכו".
