שופטי בית המשפט העליון התכנסו הבוקר (ה') לדיון בהרכב מורחב של 11 שופטים, בשורת עתירות אשר הוגשו נגד מינויו של יו"ר ש"ס אריה דרעי לשר הפנים והבריאות והמשנה לראש הממשלה. העתירות עוסקות בשני נושאים: הראשון, חוקתיותו של "חוק דרעי", כלומר התיקון לחוק יסוד הממשלה אשר קבע כי רק הרשעה שגררה מאסר בפועל מונעת מאדם לכהן כשר (אלא אם כן קבע יו"ר ועדת הבחירות המרכזית שאין במעשיו קלון). השני: סבירות החלטתו של ראש הממשלה למנות את דרעי לשר, למרות הרשעתו הישנה בעבירות שוחד והרשעתו הטריה בעבירות מס אשר התרחשה לפני פחות משנה.
בפתח הדיון ציינה הנשיאה חיות כי העתירות מבקשות לפסול את מינויו של דרעי בשלוש עילות, העילה החוקתית, עילת הסבירות וההשתק השיפוטי (הטענה שדרעי התחייב בפני בית המשפט לפרוש מהחיים הפוליטיים, ולכן הוא מחויב לזה ולא יכול לטעון בפני בית המשפט שהוא לא חייב לפרוש ש.פ). נציגה של היועצת המשפטית לממשלה, עו"ד ענר הלמן, ציין כי בחוק ישנם קשיים רבים, וקבע כי מדובר בחקיקה פרסונלית: "מה שהולך כמו ברווז ונראה כמו ברווז זה ברווז. התיקון בא לשנות במובן המהותי תוצאה של פסק דין פלילי בישראל". אולם, על פי המצב נכון להיום אין עילה להכריז על בטלותו של החוק, "אין שום כלים ליועצת המשפטית לממשלה לבחון את הקשיים האלה, ולכן עמדת היועצת המשפטית לממשלה היא שלפי המצב המשפטי נכון להיום הוא שדין העתירה בנושא החוקתי להידחות".
הלמן ציין מנגד כי נקודת המוצא הראשונה היא פסק הדין משנת 2015 שקבע כי דרעי רשאי להתמנות לשר, "כבר אז קבע בית המשפט שמדובר בעניין גבולי. אם בית המשפט היה יודע מה שהוא יודע היום פסק הדין היה שונה".
"לא יכולה להיות מחלוקת שהילכת דרעי פנחסי עדיין בתוקף, כלומר עברו הפלילי של אדם רלוונטי כשראש ממשלה שוקל אם למנותו", הוסיף הלמן, "היועצת המשפטית לממשלה מבססת את עמדתה על הרצידיביזם. יש פה שר שחזר לבצע עבירות גם לאחר שחזר לממשלה".
הלמן ציין כי "לא יכולה להיות מחלוקת שהילכת דרעי פנחסי עדיין בתוקף, כלומר עברו הפלילי של אדם רלוונטי כשראש ממשלה שוקל אם למנותו. אכן העבירות הללו הן במדרג הנמוך של עבירות מס אך עושה אותן חבר כנסת, העבירות הללו הן עבירות שיש עמן קלון. עונשו של מסייע הוא כעונשו של העבריין העיקרי. עמדת היועץ המשפטי לממשלה מבוססת על מכלול הנסיבות". הנשיאה חיות הקשתה על הלמן וציינה כי בעקבות חוק המידע הפלילי החדש הרשעתו הישנה של דרעי נמחקה, אך הלמן ציין כי מינוי לשר נופל לגדר החריגים לחוק. לאור זאת סיכם הלמן כי "היועצת המשפטית סבורה שמינוי דרעי בלתי סביר בצורה קיצונית".
נציגת הכנסת בדיון, עו"ד ענת גולדשטיין טענה כי הכנסת בכובעה כרשות המכוננת שקלה את כל הקשיים שעלו בחקיקה, "הדברים האלו היו בפני חברי הכנסת. הדברים האלה הודגשו כי ברקע השינוי עמד עניינו של ח"כ השר דרעי. אנחנו חושבים בהינתן הקשיים של ביקורת שיפוטית על חקיקת יסוד, לא נכון להרחיב את הדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת לשאלה של מהם המניעים לחקיקה. יש פה חשש שבחינת המניעים עלולה להרחיב מאוד את תחולת הביקורת השיפוטית על חוקי יסוד, אפילו יותר מאשר ביקורת חוקתית רגילה".
"עצם העובדה שהיה עניין פרטי שהיווה מניע, לא אומר שהנורמה הזו שהיא כללית הופכת לפרסונלית. כבודכם כתבו את זה", ציינה נציגת הכנסת.
השופטים הטיחו בה כי המטרה של החקיקה הייתה פרסונלית בלבד. "זה הרי לא מקרה שבו הכנסת התכנסה לדון בשאלת רף הכשירות. כל הדיון עסק בשאלה איך פותרים את עניינו של חבר הכנסת הזה", אמר השופט כבוב. השופט עמית ציין אף הוא שישנה בחקיקה עוד בעיה, "לכאורה זו בעצם חקיקה רטרואקטיבית, משום שכאשר נחתם הסדר הטיעון ואושר היה ברור, בהתאם לנוסח חוק היסוד דאז, שלא ניתן יהיה לברוח משאלת הקלון. משמעות התיקון היא בעצם שינוי של תוצאת פסק הדין באופן רטרואקטיבי".
נציגו של נתניהו, עו"ד ראבילו, ציין כי המחנה הממלכתי הצהיר במודעת בחירות שפרסם כי דרעי יהיה חבר בממשלה שאותה הם יקימו: "זו לא איזו שהיא השערה, תזה, זו מודעה רשמית. גם הקואליציה הנוכחית זו קבוצה שאמרה 'אנחנו רוצים את הרב דרעי כשר בממשלה'. גם תנועת ש"ס הצביעו לה למעלה מ-400 אלף בוחרים. האם אפשר לבטל את הסבירות של מאות אלפי בוחרים?".
השופטת דפנה ברק ארז הקשתה על עו"ד ראבילו ושאלה: האם בשם רוב אפשר לסחור בכל דבר? האם לגיטימי שהרוב יקבע שחבר כנסת מסוים יהיה פטור ממס הכנסה? האם הרוב יכול לעשות כל דבר?
ראבילו השיב: "ענייני ההרשעות הם לא השיקולים היחידים שצריכים לעמוד בפני ראש הממשלה. לראש הממשלה היו שיקולים נוספים: השיקול הראשון הוא המצב הפוליטי, אנחנו נמצאים בתקופה שבה המצב השלטוני בישראל רעוע. ראש הממשלה סבור שקודם כל צריך לייצב את הספינה השלטונית במדינת ישראל. אמון הציבור הוא לא רק עבירות פליליות. לעניין הזה אין לצערי זכר בתגובה הכתובה של היועצת"
"בנוסף", הוסיף עו"ד ראבילו כי "ראש הממשלה אמר שהוא רוצה אדם בעל אחריות כמו הרב דרעי צריך להיות חבר בקבינט. אני חושב שהסבירות כוללת גם את זה, לא פחות מסוגיית ההרשעות. בעניין של העבירות הפליליות אני רוצה לציין כי בית משפט זה קבע לא אחת כי הסבירות מושפעת משאלת הכשירות. אם הכנסת קובעת שאין קלון בסיטואציה הזו, זה חייב להנחות גם את ראש הממשלה. אני בטוח שאם היועצת היתה בטוחה שאין סבירות היא היתה אומרת את זה לראש הממשלה בזמן".
"זו לא עבריינות חוזרת"
עו"ד נבות תל צור, סנגורו של דרעי, טען שאסור בכלל לקחת בחשבון את ההרשעות הישנות של דרעי, "מחיקה היא קו פרשת מים במשפט הישראלי. ניקוי שם וריהביליטציה זה אינטרס של החברה. דיון בעבירות מחוקות מנוגד לאינטרס של החברה
דפנה ברק ארז: לעבירות עצמן אסור להתייחס, אבל לרצידיביזם, כלומר לחזרה, גם אסור?
תל צור: לא. ריהביליטציה היא עקרון יסוד. גם החריג שמאפשר למסור את המידע, לא נועד למקרה מסוג זה. החריג נוגע רק לבירור האמת בהליך שיפוטי.
חיות: אבל מדובר שם בפירוש על מינויים, אדוני יסתכל על הפרטים האלה, איך זה מתיישב עם הפרשנות שלך.
תל צור: לגבי העבריינות החוזרת, זו לא עבריינות חוזרת. אין קו מחבר בין ההרשעות. היועצת עושה שעטנז בין עבירות שאינן קשורות לדבר הזה. פסק הדין מ-2015 לא רלוונטי כי שם היה מדובר על עבירות שנעשו מכח התפקיד, פה זה לא קשור.
תל צור: היועצת המשפטית לממשלה הבהירה בהגינותה שדרעי לא התחייב לפרוש מהחיים הפוליטיים לצמיתות.
השופט שטיין הקריא את הדברים שאמר דרעי בבית המשפט על פרישתו מהכנסת, ואמר "אתה לא יכול להגיד "אני פורש" כדי להשיג את טובת ההנאה של הסדר הטיעון, ואז זמן קצר אחרי כן להגיד בדיוק ההיפך".
דוד מינץ: בית המשפט גם הבין ככה את הדברים.
וילנר: הפרקליט אמר "פרישה מהחיים הפוליטיים", איך דרעי לא קם וחאמר "זה לא מה שהתחייבתי".
תל צור: צריך לזכור את הנסיבות, האיש היה באופוזיציה, ועדיין ההתפטרות מהכנסת כאבה לו. הפרישה הזאת היתה מהכנסת החוצה למדבר הפוליטי ואף אחד לא ידע לכמה זמן. אם הממשלה היתה ממשיכה לכהן זה היה לוקח עוד כמה שנים. מועד החזרה הוכתב על ידי אירוע חיצוני.
השופטת ברון: אפשר לדון בשאלה כמה זמן, אך ברור שזה לא כמה חודשים.
עו"ד אסף שמחוני, נציג ש"ס טען: "400 אלף בוחרים שבחרו בש"ס ידעו את כל הדברים האלו ובכל זאת גילו את דעתם שהם רוצים שהרב דרעי יבחר לשר. האם הסבירות שלהם פחות טובה מהסבירות של העותרים?"
חיות: הציבור בוחר לכנסת, מי שבוחר את השרים זה ראש הממשלה, לא הציבור. הזכות לבחור לא כוללת את הזכות לבחור שרים.
עו"ד שמחוני: במקרה של הרב דרעי היה ברור לכל מי שהלך לקלפי שהוא יהיה שר, ולכן צריך להרים את המסך. הלכה למעשה הם אלו שבוחרים את הרב דרעי לשר.
במהלך הדיון נרשם עימות בין נציג אחד העותרים, עו"ד אליעד שרגא וח"כ ארבל מש"ס.
אליעד שרגא: אין לאף אחד זכות קנויה להתמנות כשר, אני לא מציע כאשר אנחנו בוחנים את הסבירות ללכת לציבור. מטרתו היחידה של תיקון החוק היתה כדי להתגבר על הנורמה החוקתית. ח"כ ארבל מדבר במפורש שכל האירוע הזה נעשה לטובתו של מר דרעי.
בשלב זה התפרץ ארבל ואמר: אני רוצה לבקש מבית המשפט להתנגד לשקרים של האדם האובססיבי הזה. אני עומד כאן ושומע את השקרים
שרגא: אני חושב שצריך להעיף את האיש הזה מפה
חיות: אצלינו מדברים רק ברשות, לא בהתפרצות
שרגא: אנחנו רואים איך התיקון החוקתי הזה לא עובר אף אחלד מהמבחנים שגבירתי קבעה, החוק הזה הוא הכי פרסונלי בעולם.
על מה המחלוקת?
העותרים טוענים ראשית כי יש לבטל את חוק דרעי, וממילא נדרש דרעי לפנות ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית על מנת שזה יקבע כי אין במעשיו קלון, ורק אם יקבל אישור כזה יוכל להתמנות לשר. העילה לביטול היא דוקטרינת "השימוש לרעה בסמכות המכוננת". לפי טענה זו, העובדה שמדובר בחוק יסוד פרסונלי שנועד לפתור עניין של אדם מסוים הופכת את הגדרתו כ"חוק יסוד" לבעייתית, וממילא ישנו כאן שימוש לרעה בסמכות המכוננת.
בנוסף הם טוענים, כי גם אילו לא יבוטל חוק דרעי, יש לפסול את המינוי על פי הכלל הידוע מהלכת דרעי פנחסי, לפיו "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד". באותו מקרה, שאירע לפני 30 שנה, קבע בית המשפט העליון כי אריה דרעי והרב רפאל פנחסי נגדם הוגשו כתבי אישום, אכן כשירים להתמנות לשרים. אולם, החלטתו של ראש הממשלה דאז רבין למנותם לתפקיד של שר (דרעי) וסגן שר (פנחסי) למרות כתבי האישום החמורים שהוגשו נגדם, חורגת באופן קיצוני ממתחם שיקול הדעת הסביר. באותו האופן מבקשים העותרים לקבוע, כי מינויו של דרעי לשר פחות משנה לאחר שהורשע בעבירות מס שיש עמן קלון, ועל רקע הרשעתו בעבר בשוחד, חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות.
היועצת המשפטית לממשלה הגישה אתמול את עמדתה לבג"ץ, ובה טענה כי אין לפסול את "חוק דרעי", אולם יש לפסול את המינוי משום שהוא חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות. היועצת המשפטית לכנסת, מנגד, טענה אף היא שאין לפסול את החוק, אך לא התייחסה לסוגיית סבירות המינוי. ראש הממשלה נתניהו, שייוצג בעתירה זו באופן פרטי בהתאם לרשות שקיבל מהיועצת המשפטית לממשלה, טען כי מינוי דרעי היה נחוץ לצורך השמירה על היציבות השלטונית ובלעדיו לא הייתה קמה ממשלה. עוד הוסיף נתניהו בתגובתו לבג"ץ, כי לא רק שהמינוי סביר, אלא שהחלטה שלא למנות את דרעי לשר, היא זו שהייתה בלתי סבירה לו הייתה מתקבלת, וזאת לנוכח הנסיבות הכוללות.
