בד בבד עם עשייתה העמלנית בעבודה שיפוטית ובכתיבת פסקי דין, שופטת בית המשפט העליון פרופ' דפנה ברק־ארז אינה שוקטת על שמריה ומפרסמת מדי כמה שנים ספר חדש. לצד חיבוריה המדעיים בשדה המשפט המנהלי, ומאמריה הרבים המתפרסמים בכתבי עת מקצועיים המיועדים למשפטנים, בארץ ובעולם, אין היא מושכת את ידה גם מפרסום ספרים "עממיים" יותר, המיועדים להנגיש את עולם המשפט לציבור הרחב. כך עשתה בספריה הקודמים, על "משפטי מפתח" בישראל (מודן, 2003) ו"לקרוא משפטים בתנ"ך" (ידיעות ספרים, 2019), וכך היא מבקשת לעשות כעת בספרה החדש "תקדימיוֹת".
הספר כולל כ־85 פרקים קצרצרים, כל אחד בן 4-2 עמודים, הסוקר אחד מפסקי הדין של בית המשפט העליון שה"גיבור" שלו הוא "גיבורה": למן רוזה גינוסר (גינצברג), כלתו של אחד העם, שהייתה האישה הראשונה שקיבלה רישיון לעסוק בעריכת דין בתקופת המנדט; עבור בעֵדוֹת ובעלות דין, מהן מפורסמות למדי (כגון ז'קלין כהנוב, אמה ברגר, ויקי שירן, אליס מילר, לאה שקדיאל וענת הופמן) וכלה בנשים כמעט אנונימיות, "חיילות אלמוניות", שניהלו מאבקים עיקשים להשגת זכויות שונות. המכנה המשותף לכולן הוא היותן חלק מתהליך של יצירת תקדימים חשובים במשפט הישראלי, בנוגע למעמד האישה וזכויותיה.
במובן זה, כותרת־המשנה של הספר, "נשים קובעות תקדים במשפט הישראלי", אינה מדויקת לחלוטין. כפי שמעירה המחברת עצמה, בחלק מן המקרים קולה של האישה נעלם־נאלם דום (כמו בפרשת "מיהו יהודי", שבה אן גדס, האֵם הלא־יהודייה, רעיית רס"ן שליט, נעדרה במופגן מן ההליך), ודווקא הגבר הוא שהניע את התהליך שהביא ליצירת התקדים.
כך היה גם בעתירה שחייבה הכללת נשים בין נציגי העירייה בגוף הבוחר את רבני העיר תל־אביב (מניע העתירה היה אברהם פורז, חבר מועצת העיר דאז, ולימים ח"כ ושר). וכך היה גם בשני פסקי דין שעסקו בהקצאת שעות שחייה "משפחתית" (קרי מעורבת, לנשים וגברים בצוותא) בבריכת השחייה העירונית בקריית־ארבע. גם במקרה זה מובילי המאבק, כמו המתנגדים, היו דווקא גברים (גילוי נאות: הח"מ ייצג את העותרים).
עתירות שפעלו כבומרנג
יכולתה של המחברת לתמצת בלשון בהירה ופשוטה ובמילים ספורות, כמעט בנוסח "עיתונאי", פסקי דין בני עשרות עמודים, מרשימה למדי. בדרך כלל נוטים שופטים, כמו חוקרים, להאריך בדבריהם, בכתב ועל פה, והקיצור מהם והלאה. אכן, מחמת הקיצור נשמטים פרטים רבים, לעיתים חשובים ביותר להבנת המהלך המשפטי, אך מטרת הספר היא בעליל להגיע לפישוט רב ככל האפשר, על מנת שכל קורא מן השורה יוכל להבין את הנאמר.
עיון שטחי בספר עלול להוביל קורא תמים למסקנה שמעמד האישה בישראל הוטב פלאים בעקבות פסיקות בתי המשפט. ולא היא. למרות התמורה העצומה שחלה במעמד האישה בישראל למן הקמת המדינה ועד היום, התמונה האמיתית מורכבת הרבה יותר.
למותר לומר שלמרות פסקי דין המדברים גבוהה גבוהה בשבח חובת השוויון המגדרי, והרטוריקה הנלהבת על פריצת "תקרת הזכוכית" – ייצוג הנשים במציאות עגום למדי. כך, למשל, ייצוג הנשים בבית המשפט העליון לא חצה מעולם את רף החמישים אחוז, וגם כיום מכהנות בו רק ארבע שופטות מתוך תריסר. כך בממשלה ובכנסת, וכך לעניין מנכ"ליות בשירות המדינה, ראשי רשויות מקומיות, ומנהלות בכירות בשירות הפרטי. וטרם דיברנו ברוב המשרות בשירותי הדת למיניהם, שמהם הנשים מודרות כמעט לחלוטין.
דפנה ברק־ארז נשים קובעות תקדים במשפט הישראלי כנרת־זמורה, 2024, 336 עמ'
לא אחת, דווקא מתוך הדוגמאות היפות שחלקן נכללו בספר שלפנינו, עולה ובוקע קוצר ידם של המשפט והמשפטן לברוא זכויות ולייצר שינויים ממשיים בהבל פה או בפליטת קולמוס. שוב ושוב מתברר שבית המשפט יכול – ולא אחת, גם צריך וחייב – לשמור על זכויות הנשים ולקדם את מעמדן, להציב יעדים, תמרורי דרך ונקודות ציון, אך יכולתו לשנות סדרי בראשית מוגבלת למדי. המחברת עצמה ערה לכך. בהקדמתה לספר היא שבה ומדגישה שלא די בפסק דין "פורץ דרך" כדי להביא בהכרח לשינוי המצב בפועל.
צניעות זו היא במקומה. לעיתים דווקא הפנייה לבית המשפט עלולה להזיק. לא רק שפסק הדין לא יצר כל שינוי במציאות, אלא שלפעמים השיג תוצאה הפוכה והסיג את זכויות הנשים ומעמדן אחורנית. כך, למשל, ב"פרשת עמנואל" המפורסמת, שעסק בהתבדלותם של אנשי הקהילה האשכנזית בעמנואל, שביקשו לייחד אגף "חסידי" בבית הספר המקומי לבנות, ללא מתן דריסת רגל לתלמידות ה"מזרחיות", פרט לכמה חריגות מביניהן שזכו ליחס ו"ייחוס" מיוחד (גילי נאות: הח"מ ייצג את העותרים באותה פרשה). פרשה זו עוררה סערה רבתי, והוויכוח המשפטי התמקד, בין השאר, בשאלה האם הפליית התלמידות המזרחיות נעשתה על רקע דתי או עדתי. למרות עמידתו הנחרצת של בית המשפט על משמר זכויות הבנות המזרחיות, שהגיע עד כדי כליאת ההורים סרבני השוויון בבית הסוהר, בסופו של יום נשמרת גם כיום הבדלנות במוסדות החינוך בעמנואל, וכך גם ברובם ככולם של מוסדות החינוך החרדי (ולא רק החרדי) בישראל.
ראש בקיר
בפסק הדין שהכיר בזכותן של נשים להיות "טוענות בית דין", לא הודגש דיו הפן הסמנטי. אף שפסק הדין התיר גם לנשים בעלות השכלה תורנית לעמוד למבחן ולשמש בפועל כ"טוענות" בבית הדין הרבני (בדומה לאחיותיהן עורכות הדין, שהיו יכולות לייצג בו בעלי דין מאז ומעולם), השתמרה גם לאחריו ההבחנה, הלא מקרית, בין הכינוי "טוען רבני", ובין "טוענת בית דין", שנמנעה ממנה, ולא במקרה, האפשרות לזכות בכתר ה"רבני".
במקרים אחרים פעלו המתנגדים לתוצאת פסק הדין לשינוי החוק, כך שההפליה המגדרית שקודם לכן הייתה קיימת רק בחיי המציאות או בחקיקת־משנה, קיבלה גושפנקה פורמלית והונצחה עלי חקיקה ראשית של הכנסת.
דוגמה בולטת לכך היא פסק דינה החשוב של המחברת, שמוזכר בספר רק בהערת שוליים, בעתירת מרכז רקמן לקידום מעמד האישה. העותרים ביקשו למנות "נשות הלכה" לגוף הבוחר את הרבנים הראשיים. פסק דינה של המחברת בסיבוב השני בעתירה זו, בשנת 2022, העלה על נס את תרומת "נשות ההלכה" ללימוד התורה, הרבצתה והוראתה לרבים (וגם לרבות), תוך ציטוט מקורות שונים. ועדיין, גם הוא נקט, כראוי וכנכון, בלשון זהירה וקבע שעל הרבנים הראשיים "לשקול" – לא לחייב – הכללת נשות הלכה ראויות בין נציגיהם, וקבע כי למרות לשונו הברורה של החוק המדבר במינוי נציגים "רבנים", גם "נשות הלכה" עשויות להיכלל במונח זה.
כל מי שמכיר, ולו במקצת, את הרגישות הרבה בנושא זה, היה יכול לשער את תגובת הרבנים הראשיים ותומכיהם, שהתנגדו בחריפות לכך שנשות ההלכה יקבלו ייצוג בגוף הבוחר על תקן "רבנים". כצפוי, "הצעד הנוסף" שעשתה ברק־ארז בפסיקתה בעניין זה היה צעד אחד רחוק מדי. לא רק שהרבנים הראשיים עמדו כצוק אחד בסירובם למנות נשות הלכה כנציגיהם על מכסת ה"רבנים", אלא שחברי כנסת מהמפלגות החרדיות מיהרו להציע הצעת חוק המונחת כיום על שולחן הכנסת, וקובעת מפורש שכ"רב" ייחשב רק מי שהוסמך לכך בידי מועצת הרבנות הראשית, ואלה כידוע, גברים כולם.
כך היה גם בפרשת שליט שבה נאבק העותר, רס"ן בנימין שליט, לרשום את שני ילדיו, אורן וגליה, כ"יהודים" במרשם האוכלוסין אף שאימם לא הייתה יהודייה. בחלוף חודשים ספורים, ובעקבות פסק הדין (שיצר הלכה למעשה "מעקף" להסדר שמקומו הטבעי היה בבית המחוקקים), תוקן חוק השבות ונקבע בו שיהודי הוא רק מי "שנולד לאם יהודייה". וכך נמנעה מבנו השלישי תומר הזכות להירשם כ"יהודי", בעוד שאחיו ואחותו נרשמו כבני הלאום היהודי.
דומה שבעניין זה קיים שוני בין תחומי משפט שונים. בשדה המשפט האזרחי והפלילי כוחו של בית המשפט ליצור שינויים משמעותיים גדול למדי. כך, למשל, בעניין העלאת גיל הפנסיה לנשים, מתן זכות לאישה לשמור את שם משפחתה גם לאחר נישואיה, הענקת זכויות אזרחיות וכלכליות לנשים בכלל ולבנות זוג מאותו מין בפרט, וכיוצא באלה. לא כן בענייני דת ומדינה או בנושאים שמשיקים להם.
יש עותר ה"שמור לבעליו לרעתו". זהו אותו עותר שאינו מביט נכחו, אל המציאות, מתעלם מראיית הנולד, השלכותיו האפשריות של פסק הדין, אלא נכנס "עם הראש בקיר" – או, בענייננו, בתקרת הזכוכית, בתקווה לשבור אותה. לא אחת צולחת משימתו והדבר עולה בידו, אך פעמים הרבה הקיר או תקרת הזכוכית עומדים במקומם, ואילו הוא יוצא מהם כשכולו חבול ופצוע.
ידידותי למשתמש
כאמור לעיל, הספר חף מיומרה מדעית ומיועד מראש להיות ספר פופולרי, להמונים, שווה לכל נפש. משכך, לא ניתן לצפות בו לניתוחים אנליטיים, ביקורתיים ומעמיקים, של פסקי הדין השונים. דומה שמסיבה זו, גם הערות השוליים (המעטות) שבו, באו רק בסוף כל פרק ולא בשולי העמודים. הערות אלה כוללות בדרך כלל רק הפניה למקום הפרסום של פסק הדין, ולצידן עוד כמה הערות קצרצרות בשולי פסק הדין.
במובן זה, הספר בהחלט משיג את מטרתו. גם כותרות הפרקים השונים, שניכר בהן הניסיון הקופירייטרי (דוגמת "עולות מן הרחצה", "עמוד האש המזרחי", "מי תבחר את רב העיר?", "יישמע גם קולה של רחל (ברדיו)", "איך אח נולד?" ועוד כהנה וכהנה), שולחות קריצה שובבנית לקוראים, ומנסות לפתות אותם לבוא בשעריהם.
הספר נוח וידידותי מאוד למשתמש. למרות היקפו, חלוקתו לפרקים קצרים מקלה מאוד על הקריאה ומאפשרת לגמוע אותו גם במנות קטנות. הסגנון בהיר, מזמין ומסביר פנים גם למי שרוצה לקרוא בספר להנאתו, בקריאה קולחת, בלי לצאת מאזור הנוחות שלו כדי לצלול למימיו העמוקים (והמסוכנים לעיתים) של המשפט.
בסוף הספר באו שני "מפתחות", המחולקים ל"עניינים" ו"נושאים". בולט בהיעדרו מפתח שמות מפורט. מעבר לסיוע שמפתח מעין זה היה מושיט באיתור פסק דין על פי שמות "גיבוריו", בעלי הדין, מפתח כזה היה מאפשר גם מיפוי מהיר של השופטים שעשו במלאכה ותרמו תרומה משמעותית לקידום זכויות הנשים, גם על פי חלוקה מגדרית וחברתית (שופטים ושופטות, "דתיים" ושאינם כאלה), ולא פחות מכך להצביע על אלה שנעדרו מרשימה זו.
כך, למשל, מתברר שדווקא שופט שומר מצוות כמו מנחם אֵלון, שהיינו מצפים ממנו לנקוט עמדות שמרניות בתחום מעמד האישה, כתב כמה מפסקי הדין החשובים ביותר ופורצי הדרך בתחום, כגון פסק דין שקדיאל, שעיגן לראשונה את זכותה של אישה להיות חברה במועצה דתית (בעמ' 116 נפלה טעות סופר, ובמקום עמדתו הנחרצת של שר הפנים צ"ל: השר לענייני דתות).
איה המשפט העברי?
בהקשר זה, חבל לגלות שכמו בחיבורים משפטיים רבים אחרים, ובעצם כמעט בכולם, לא באה לידי ביטוי תרומתו הגדולה של המשפט העברי למשפט מדינת ישראל. בנושא הספר, קידום מעמד האישה, המשפט העברי "חשוד" מראש על ארכאיות, שמרנות, שלא לומר מיזוגניה, "שנאת נשים" ממש. חלק גדול מפסק דין שקדיאל כולל מסה מופלאה של השופט אֵלון בעניין מעמד האישה במשפט העברי, שהביא אותו להכריע בעניין בניגוד לפסק ההלכה(!) שיצא בעניין זה ממועצת הרבנות הראשית ואסר על חברותה של אישה במועצה הדתית. כך עשה אלון גם בפסק הדין שדן בעניינה של גיזל כהן, שנדון בספר.
חריג לכך מצוי בפרק שעוסק בפסק דינו החשוב של בית המשפט העליון מראשית שנות השמונים, שקבע כי גם אונס אישה בידי בן זוגה ייחשב אונס לכל דבר. המחברת מדגישה את הסתמכות השופט דוד בכור על המשפט העברי, שקבע כבר לפני מאות רבות של שנים כי אסור לאיש לכפות עצמו על אשתו. ועם זאת, היא מצטרפת לביקורת של השופטת מרים בן־פורת באותו פסק דין, שהסתמכות יתר על "הדין האישי", קרי ההלכה, בדיני המעמד האישי, עלולה ליצור הפליה פסולה בהחלת הדין הפלילי על בני זוג נשואים הנמנים עם בני דתות שונות.
כמו בספרים דומים מסוגה זו, ההחלטה אולי הקשה ביותר שניצבה לפני המחברת היא מה ייכנס פנימה ומה יישאר בחוץ. כראוי וכנכון, הספר כולל לא רק פסקי דין בתחום המשפט הציבורי, נושא מומחיותה האקדמית של המחברת, תחום שמטיבו וטבעו רב בו העיסוק בסוגיות של שוויון והפליה מגדרית, אלא גם בפסקי דין חשובים בתחום הפלילי והאזרחי, שתרומתם לקידום מעמד האישה אינה פחותה, ולעיתים אף גדולה יותר, מפסקי הדין בתחום החוקתי והמנהלי.
בולט מאוד היעדר אזכור, ולו אחד, של כל אותם פסקי דין חשובים בנושא העגונות ומסורבות הגט. לצד בתי הדין הרבניים, בשני העשורים האחרונים תרם בית המשפט העליון תרומה ממשית ומשמעותית למלחמה בתופעה הבזויה והפסולה של סרבנות גט. בכמה מקרים אף חרג בית המשפט – במודע ובמתכוון – מתפקידו הפורמלי, ועשה מאמצים עילאיים לסייע להתרת מסורבות גט מעגינותן. דומה שהיה ראוי לכלול ולו דוגמה אחת בעניין חשוב זה.
במקרים אחרים, ה"אָשָם" אינו במחברת אלא בפסק הדין עצמו. כך, למשל, נרתע בית המשפט העליון, ודומה שבכוונת מכוון, להרחיב דברים בפסק דינו התקדימי שחייב את ה"חברה קדישא" לאפשר לנשים המבקשים להספיד את יקיריהן בשעת ההלוויה לעשות כן. למרות ה"תקדימיות" שבדבר, וחשיבות השלכות הרוחב שלו גם על סוגיות שוויון מגדריות אחרות, "פסק הדין" בעניין זה, שקיבל את העתירה, כולל שורות ספורות, בניסוח סתום ועמום, שלא ניתן ללמוד מהן הרבה, אם בכלל, על הסוגייה המהותית החשובה שניצבה בפני בג"ץ באותו עניין.
מדובר בספר חשוב, שמוסיף נדבך נוסף לפתיחת שערי היכל המשפט גם בפני מי שאינם מצויים בסבך סעיפי החוק או בקיאים בפלפולים המשפטיים.
