אחת מארבע הרגליים של רפורמת לוין־רוטמן לתיקון מערכת המשפט עוסקת במעמדו של הייעוץ המשפטי. אך האם הייעוץ המשפטי הוא חלק ממערכת המשפט? לכאורה התשובה לכך שלילית. הייעוץ המשפטי הוא חלק מהרשות המבצעת, לא מהרשות השופטת. היועצים, מהיועמ"שית ועד לאחרון שליחיה במשרדי הממשלה, אמורים לפחות להלכה לעבוד למען הממשלה. ובכל זאת, לכולנו ברור שפני הדברים אינם כאלו. מדוע?
הסיבה לכך היא שמוסד הייעוץ המשפטי לממשלה כפי שאנו מכירים אותו, בעוצמתו הרבה ומוטת השפעתו הרחבה, הוא יציר בית המשפט – זרוע ארוכה של מערכת המשפט בתוך הרשות המבצעת. היה זה בית המשפט העליון אשר בסדרת פסיקות הכפיף את הממשלה לחוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה. נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק אף הצהיר על כך במפורש בריאיון לד"ר דניאל בן־אוליאל ועו"ד יובל יועז, שפורסם באוקטובר 2015."אני מסכים שזאת יצירה ישראלית", השיב ברק לשאלת המראיינים בדבר סמכויותיו החריגות של היועץ. "יש הרבה יצירות ישראליות שאין להן אסמכתאות. ולכן מיהרתי לכתוב את מה שאמרתי לכם בפסק דין. אם אתה שואל אותי מה היא האסמכתא לכך שחוות הדעת של היועץ היא הקובעת לממשלה באופן מוסמך מהו הדין, אז התשובה היא: האסמכתא היא פסק הדין של בית המשפט העליון. עוצמתו של היועץ המשפטי נשענת על בית המשפט העליון המפקח עליו".
אולם בכך לא די. את המהלך המשלים עשה ברק בהכנסתה של "עילת הסבירות" למשחק המשפטי. באחד מפסקי הדין המפורסמים ביותר שלו הוא קבע כי אין בנמצא נושא הנתון לסמכותה של הרשות המבצעת שאיננו שפיט, משום שכל החלטה של הרשות כפופה לחובה לפעול בסבירות. החובה לפעול באופן סביר היא חובה משפטית, וממילא יכול בית המשפט לבחון האם החובה הזו התקיימה. בפסק הדין אומנם לא נקבע דבר באשר לסמכויות היועץ המשפטי לממשלה, אולם מרגע שהחובה לפעול בסבירות היא נורמה משפטית, אזי חוות דעתו בשאלה מה סביר מחייבת את הממשלה. התוצאה היא שהיועץ מתפקד לא רק כפרשן של הדין החקוק עלי ספר, אלא גם כ"משגיח־על", המבקר את סבירות החלטות הממשלה מכוח סמכותו של בג"ץ. כאשר זהו תפקידו, ברור מדוע היועץ לא באמת נחשב לחלק מהרשות המבצעת אלא לחלק מהרשות השופטת, ומדוע שאלת סמכויותיו היא חלק בלתי נפרד מעניינה של כל רפורמה במערכת המשפט.
