החקיקה הצפויה של פסקת ההתגברות, אשר אמורה לרסן את כוחו של בג"ץ ולמנוע ממנו להתערב בהחלטות הכנסת, כאשר אלו מתקבלות ברוב מיוחד של 61 חברי כנסת, היא בשורה משמחת שייחלנו לה זמן רב. הגיעה העת שגם במדינת ישראל תכלול הדמוקרטיה הפרדת רשויות של ממש.
הפחד הגדול של השמאל: מה זו בעצם "פסקת ההתגברות?"
הסיפור כולו החל בפסק דין "המזרחי" שניתן באמצע שנות ה-90, אז החליט בית המשפט העליון, שבו שלט ביד רמה הנשיא דאז אהרן ברק, שהוא מוציא לדרך מהפיכה חוקתית: בית-המשפט הוא המפרש, וכנגזר מכך גם הפוסל, של חוקים שחוקקו על ידי הכנסת. וכך, נקלעה מדינת ישראל למשבר חוקתי קשה ומתמשך תוך פגיעה קשה באחד מעקרונות היסוד של כל דמוקרטיה: הפרדת רשויות.
במילים אחרות: הפרדת רשויות "קלאסית" – בחוץ; שינוי שיטת המשפט – בפנים. כשזה קרה, אולי בגלל ההגמוניה המשפטית ואולי בגלל המילים המכובסות של פסק-הדין, לא נשמע קול זעקה. לא שמענו אף אחד אומר שיש כאן מהפכה של ממש, או שמישהו "עלה עם D9 על המחוקק". אבל לגופם של דברים, זה בדיוק מה שקרה.
ללא קשר לזהות השלטון, היה ברור, שבשלב מסוים הרשויות המחוקקת והמבצעת יהיו חייבות להגיב. במקביל, וכשהמהפכה החוקתית משמשת להם רוח גבית, התרחש תהליך מדאיג בקרב היועצים המשפטיים שמעמדם יצא מכלל שליטה, והם התהפכו על יוצרם. במקום יועצים משפטיים, שהם יועצים שמייעצים לשרה או לשר, הם הפכו ליועצים שקובעים את מדיניות המשרד.
וכך, מצאנו את עצמנו בסיטואציה קשה: בית המשפט פוסל חקיקה פרלמנטרית, על סמך ערכים חוקתיים שאינם יציר המחוקק, אלא יציר בית המשפט, מאמץ פרשנות שמתעלמת מהפרדת רשויות, מדברי החקיקה ואף החוקה (חוקי היסוד שחוקקו), וגורם לכך שהיועצים המשפטיים הם שיקבעו את עמדת המשרד, ובכך נכפית העמדה על הממשלה ושריה.
בשום שיטה דמוקרטית אחרת אין זכר לדגם כזה של שלטון, שבו בית המשפט העליון מתערב בחוקים בצורה כה בוטה. כל מי שמנסה לספר לנו סיפור אחר או לעטוף את התופעה הזאת במילים יפות – חוטא לאמת.
***
במציאות כזאת, חקיקת פסקת ההתגברות היא בגדר מעשה הכרחי, במישור של החזרת שפיות ונקודת איזון למערכת המשפט. כמובן, שאין זה אומר הפסקה של הביקורת השיפוטית, אלא בעיקר התמקדות בביקורת שיפוטית מסוימת ומאוזנת, על בסיס מה שיוגדר על ידי המחוקק – כלומר הכנסת – ולא ההיפך.
אין זה גם אומר, חלילה, שמרימים "D9" על בית המשפט העליון, שאני הראשון להכיר את פועלו, הצורך בו, ואת הערכתי לשופטיו, שבפניהם אני מופיע 20 שנים. מדובר במהלך מצומצם, שמטרתו להביא לכך שהביקורת המשפטית תהיה מוגדרת, מרוסנת, שמרנית, בעילות שייקבעו על ידי המחוקק. נזכיר עוד שבתקופת שר המשפטים רמון, אמר הנשיא ברק כי "יסכים" לפסקת התגברות שתיחקק ברוב של 70 ולא 61 בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. ללא קשר להיפוך היוצרות ולחוסר מעמדו של הנשיא בדימוס כמחוקק, הרי ברור שגם לשיטתו פסקת ההתגברות הייתה רצויה, שכן זה תפקיד המחוקק.
ללא ביקורת שיפוטית, שהיא תנאי הכרחי לדמוקרטיה, אין דמוקרטיה. אבל גם המצב ההפוך לא דמוקרטי: כשבית המשפט העליון הפך את עצמו למחוקק העל, חייבים גם להגביל את הסמכות שלו.
נזכיר, שכיום גם יש דיאלוג על כך, שתיפסק זכות הווטו על מינוי השופטים לבית המשפט העליון, שהרי ללא שינוי בשיטת הבחירה הזאת, ייבחרו שופטים התואמים לאג'נדה הזאת ללא שינוי. במציאות שבה כמעט הכל שפיט, וכמעט כולם יכולים לעתור – בג"ץ יכול להחליט בהכל, ולעשות מסלול עוקף מחוקק.
בכל השנים האחרונות, היו מספר שרים שהתעמתו עם נשיאי בית המשפט העליון בכמה סוגיות: נאמן, פרידמן, רמון, שקד ולבני. שניים מהם מצאו את עצמם בחקירה משטרתית. האחרת העידה בתור עדה בפרשיית אפי נוה.
נשיאי ונשיאות בית המשפט העליון התעקשו למנוע פגיעה בכוח שמעולם לא היה שלהם, ונלקח באופן חד-צדדי על ידי הנשיא ברק. ממשיכיו לא איפשרו הסדרה של סמכויות בג"ץ, לא התאפשרה קביעת מסגרת במינוי היועצים המשפטיים והכפפתם לשר או לשרה ממונה, ולא בשיטת המינוי.
דומה שמערכת הבחירות האחרונה הבהירה את רצון הציבור בדמוקרטיה אמיתית, ובשינוי במערכת המשפט. אי אפשר לטעון שהכוונה לחוקק פסקת התגברות הוסתרה מהציבור. היא הוצגה בצורה ברורה ומפורשת, והעם נתן לכך רוב.
את המהלך יש להוציא לפועל בשיתוף פעולה מלא עם מערכת המשפט, ובוודאי עם לשכת עורכי הדין, שהפכה בשנים האחרונות לגורם לא רלוונטי כמעט, בשיקולי השר הממונה (בוודאי בתקופת שר המשפטים סער ויו"ר הלשכה חימי).
