ביום רביעי הקרוב יצביעו חברי הכנסת באופן חשאי על זהותם של נציגי המשכן בוועדה לבחירת שופטים. הקואליציה רוצה למנות לתפקיד את צבי האוזר ואסנת מארק, שניהם משורותיה. למרות גיבוי של עו"ד שגית אפק, ממלאת מקום היועץ המשפטי לכנסת המאשרת את המהלך, לא בטוח שבג"ץ לא יתקע מקלות בגלגלים.
כתבות נוספות באתר מקור ראשון:
– פורטוגל מקדמת חוק שיקשה על יהודים לקבל אזרחות
– מדד המפעלים המזהמים: "רותם אמפרט נגב" שוב בראש
– חישוב מסלול מחדש: צמצום מערך בדיקות הקורונה
חוות הדעת של אפק נחרצת: "בחקיקה או בתקנון הכנסת לא נקבעה הוראה הנוגעת להשתייכות הקואליציונית או האופוזיציונית של נציגי הכנסת בוועדה לבחירת שופטים", נכתב במסמך שפורסם השבוע. "במהלך השנים היו פעמים שבהן נבחר נציג אחד מהקואליציה ונציג אחד מהאופוזיציה, היו פעמים שבהן נבחרו שני נציגים מהקואליציה, ואף הייתה כנסת שבה נבחרו שני נציגים מהאופוזיציה". אפק אמנם מציעה לחברי הכנסת לכלול בשיקוליהם גם את ההשתייכות הסיעתית של המועמדים, אולם טוענת שאי אפשר ללמוד מההיסטוריה של הכנסת על קיומו של "נוהג משפטי", המחייב מינוי נציג מהאופוזיציה. היועמ"שית מסבירה שמכיוון שהבחירה בכנסת נעשית בהליך חשאי, קשה לארגן דילים ולשלוט מראש על תוצאות ההצבעה. אם הייתה מגבלה בחוק או בתקנון היא הייתה מחייבת, אך אין כזו.
"מנהג משפטי" הוא מיזם סטארט־אפיסטי שנועד להרחיב את ארגז הכלים של שופטים אקטיביסטים. חשוב לדבר עליו, כי לאחרונה הוא עולה שוב ושוב אצל משפטנים מהמחנה הנאור. הרעיון שבבסיסו פשוט: נניח שהממשלה מעוניינת בהחלטה מסוימת, אין חוק שמגביל אותה, אבל מדובר בתקדים החורג מהדרך שבה נהגו בעבר. השופטים עשויים להתערב ולומר: ההחלטה אמנם חוקית, אולם היא סותרת את המנהג ויש להימנע ממנה.
בנוגע לוועדה לבחירת שופטים, השאלה היא כיצד יפעל בג"ץ. הנושא התגלגל לפתחו כבר בשנת 2016 ('אבירם נ' שרת המשפטים'). העותרים טענו כי ח"כ רוברט אילטוב – שנבחר כאחד משני נציגי הכנסת בוועדה לבחירת שופטים – צריך להתפטר ממנה. אילטוב היה חבר האופוזיציה, אולם כעבור כמה חודשים הצטרפה סיעתו לקואליציה. הטענה המרכזית של העותרים הייתה שישנו "מנהג חוקתי" המחייב את הכנסת לבחור נציג מהאופוזיציה.
העתירה נדחתה מבלי שבג"ץ קבע מסמרות בסוגיית המנהג החוקתי. אולם השופט ניל הנדל הרים בהערת אגב תמרור אזהרה עתידי: "אין אנו מתערבים במקרה הנוכחי. עם זאת, היה ותחליט הכנסת בבחירות הבאות לוועדה לבחירת שופטים שלא למנות מטעמה בעת הבחירות לוועדה נציג מסיעות האופוזיציה – תעמוד בפניה משוכה משפטית רצינית. זאת ועוד, ניתן לסבור כי טוב תעשה הכנסת אם תיתן דעתה לגיבוש הכלל העמום לכדי כלל ברור… היה ויוחלט לסטות מנוהג זה, טענות הצדדים שמורות להם".
מה שמעניין הוא שדווקא הכוהן הגדול של האקטיביזם השיפוטי הוא שהחזיר בעבר את המנהג החוקתי למקומו הטבעי. בשנת 2002 עתר לבג"ץ רוצח שנידון למאסר עולם ועונשו לא נקצב על ידי נשיא המדינה, בטענה לקיומו של מנהג חוקתי המחייב את הנשיא לקצוב את עונשו של כל אסיר המרצה מאסר עולם. השופט אהרן ברק דחה את העתירה בשתי טענות. ראשית, לא די להצביע על דפוס חוזר כדי להוכיח מנהג חוקתי, צריך גם "יסוד נפשי". ובלשונו: "נדרש להראות כי בשלב מסוים נוצרה תחושה של חיוב – 'תודעת החיוב' – מצד הנשיאים בקציבת העונש ל־24 שנות מאסר". השנייה: סמכות ההקלה בעונש נובעת מחוק יסוד נשיא המדינה, "ובשיטת המשפט שלנו אין בכוחו של המנהג שלא לנהוג על פי החוק, לשנות את החוק או לבטלו".
השופט חשין הצטרף וסלסל בדרכו הפיוטית: "בימי קדם היווה המנהג מקור חשוב ליצירת דין. כך בחברות הפרימיטיביות וכך במדינות של אותם ימים. השלטון היה דצנטרליסטי, התחבורה הייתה קשה, האנשים לא ידעו קרוא וכתוב, ומשקלם המצטבר של גורמים אלה – ועימם גורמים נוספים – הוליד ככורח מציאות את המנהג כמקור עצמאי לדין המחייב. לא כימים ההם ימים אלה… המנהג ירד מגדולתו ותחומי מחייתו נצטמצמו, בעיקר ללימודי אקדמיה בתורת המשפט ובתולדות האדם והחי". אם נשליך את הדברים לענייננו, ההערה של הנדל צריכה להיגנז. כשהחוק קובע דברים מפורשים, אין מה לדבר על מנהג.
סמוך לירידת גיליון זה לדפוס הגישה איילת שקד מועמדות לוועדה לבחירת שופטים. מבחינת האינטרסים הלאומיים, אין ספק ששקד עדיפה בתפקיד זה על כל אלטרנטיבה, ובכל זאת, לסוגיה שתידון לקמן יש חשיבות רבה מבחינת הפרדת הרשויות במדינה.
