סוגיית המסתננים מאפריקה בולטת במיוחד בין הסוגיות שבהן הכנסת ובג"ץ נכנסו למסלול התנגשות. אין עוד זירה שבה הכנסת מתפקדת כסיזיפוס ומשקיעה מאמצי־על בדחיפת האבן החוקתית הגדולה אל ראש ההר, בניסיון לגבש הסדר הגירה הגיוני שיציל את ישראל מאסון דמוגרפי. ובג"ץ, פעם אחר פעם מושח שמן על הצוקים התלולים ומגלגל את החוקים לנקודת האפס.
פסק הדין האחרון ניתן בשעת תורפה פוליטית. רגע לפני חתימת ההסכם הקואליציוני ביטל בג"ץ את חוק הפיקדון ברוב של 5 נגד 2. כזכור, החוק קבע כי 20 אחוז ממשכורתם של המסתננים העובדים, עם ההפרשות הסוציאליות של המעסיק, יושקעו בקרן פיקדון שאותה יוכלו המסתננים לפדות כשיעלו על מטוס בחזרה הביתה.
חיות טוענת שחוק הפיקדון לא גרם לירידה במספר המסתננים שעזבו. זהו מסלול מסוכן. שופט לא יכול לטעון שחוק איננו חוקתי על בסיס אי־הצלחתו בשטח
תכליתו העיקרית של החוק הייתה יצירת תמריץ כלכלי ליציאת המסתננים מישראל. מבחינה חוקתית, השקעה של חלק מהשכר בקרן פיקדון פוגעת פגיעה מסוימת בזכות הקניין של המסתנן, ועל פי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו יש לבדוק האם הפגיעה מידתית, משרתת את המטרה וכו'. בין היתר, טוענת חיות שלא הוכח כי חוק הפיקדון גרם לירידה במספר המסתננים שעזבו את הארץ מאז כניסתו לתוקף. להפך, משנת 2017 יש ירידה במספר המסתננים שעוזבים את הארץ מרצונם. מבחינה חוקתית זהו מסלול מסוכן. שופט לא יכול לטעון שחוק איננו חוקתי על בסיס הצלחה או אי הצלחה של יישומו בשטח. זהו תפקידו של המחוקק להיות עם יד על הדופק, למדוד את הנתונים ולעדכן את המדיניות. בית המשפט אמור לבחון את הדברים במישור המהותי.
שישה מתוך שבעה שופטים הרחיבו במקורות מן הדין העברי. מסוגיית הלנת שכר שכיר ועד למקורות העוסקים ביחס לעני ולגר. כאילו מדובר כאן בהתעמרות בעובדים חלשים גרידא, ולא בסוגיה לאומית של מדיניות הגירה.
צריך לומר ביושר שגם לממשלה יש אשם תורם בתוצאה הרעה שאליה הגיעו השופטים. התכלית שעליה הצביעה המדינה הייתה שהמסתננים יצאו בזמן, כלומר אחרי שהיא תדון בבקשות שהם הגישו להכיר בהם כפליטים ותקבל החלטה פרטנית על כל אחד ואחד. בשלב הזה הם יצאו בהקדם, כדי שלא לאבד את כספי הפיקדון. אבל ישראל גוררת רגליים, קצב קבלת ההחלטות בבקשות איטי להחריד, מה שמקרין על היחס בין התכלית להסדר: התכלית היא שיצאו בזמן, אבל המדינה כלל לא החליטה ביחס לרוב המסתננים אם הם אמורים לצאת או לא. במצב כזה, אומרים שופטי הרוב, החוק סתם מתעמר בהם.
השופט סולברג לא מתעלם מהקושי. כשמרן עקבי הוא מציף ומתמודד איתו. מסקנתו היא שהחוק קשה, בעייתי, אבל כשר. זוהי המהות של ריסון הביקורת השיפוטית החוקתית. בדיוק במקומות הקצה האלה, שמשפטית מעוררים קושי וחוסר נוחות – שם נדרש הריסון. ויש פה עניין נוסף. הרוב המוחלט של בקשות הפליטות עתיד להידחות. אלו בקשות סרק המוגשות בעידוד ארגונים פוליטיים, שמטרתם העיקרית היא להרוויח זמן עד שהפריץ או הכלב ימותו והמסתננים יוכלו להישאר פה ולקבל מעמד.
