הרשות השופטת מכונה לעיתים הרשות "הכי פחות מסוכנת". המקור הוא כתבי ה"פדרליסט" של אבות האומה האמריקניים, חיבור שמרכז את מאמרי ג'יימס מדיסון, ג'ון ג'יי ואלכסנדר המילטון, שטוענים בעד החוקה שתגדיר משטר פדרלי משולש: נשיא, בתי נבחרים, ובית משפט עליון – כולם עם סמכויות נפרדות ומוגבלות.
פרק 78 של הפדרליסט, שכתב המילטון, עוסק ברשות השופטת ומתאר אותה כ"הכי פחות מסוכנת לזכויות הפוליטיות של החוקה, משום שיכולתה לפגום או לפגוע בהן תהיה הפחותה ביותר". הנימוק של המילטון הפך לשגור: לרשות השופטת אין "השפעה על החרב" או "על הארנק". לכן היא "לעולם לא תוכל לתקוף בהצלחה אף לא אחת משתי (הרשויות) האחרות". משום כך, הוא סבור, צריך בעיקר להגן עליה מהרשויות האחרות, ולא לדאוג להגנתן מפניה.
כמה טעה המילטון. בית המשפט העליון בארה"ב הוכיח את אמרתו הידועה של הלורד אקטון על הכוח המשחית. הוא צבר סמכויות והתערב יותר ויותר בנושאים שמסורים לרשויות האחרות. הדברים הגיעו לנקודת רתיחה בארה"ב עם "בית המשפט של וורן", שכיהן בשנות ה־50 וה־60, היה אקטיביסטי במיוחד וייצר פסקי דין שהצדקתם המרחיבה טלטלה גם משפטנים רבים בשמאל.
על רקע זה פרסם ב־1962 פרופ' אלכסנדר ביקל ספר בשם "הרשות הכי פחות מסוכנת", בניסיון להגן על האקטיביזם שחולל שמות בנורמות המשטר והמשפט האמריקניות. ההגנה של ביקל כוללת רטוריקה פסאודו־משפטית, שהפכה מוכרת לכל ישראלי, בדבר "תבונה" משפטית ו"עיקרון" ערכי, ש"שואב את ערכו ממבט ארוך טווח של הצרכים הרוחניים והחומריים של החברה". למעשה ביקל, כטענת מבקריו, זיהה את החוקי עם הטוב בעיני בית המשפט, וניתק אותו ממוסרות החוקה.
לזכות ביקל יש לומר שהוא היה מודע לבעייתיות הדמוקרטית שבטענותיו. הוא הוטרד מכך שביקורת שיפוטית "נוטה לאורך זמן להחליש משמעותית את ההליך הדמוקרטי", והבין שחברה הטרוגנית נדרשת לא רק ל"עקרונות" אלא גם להסכמות ופשרות שמתקבלות בזירה הפוליטית. אין חברה, כתב, "שלאורך זמן לא תתפוצץ אם ימנעו ממנה את אמנות הפשרה". ביקל אף הזהיר שכאשר הביקורת השיפוטית מתבססת על "העדפה אישית" ו"כוח אישי", סמכות בית המשפט הופכת "לבלתי נסבלת באופן מוחלט ולחלוטין בלתי מתיישבת עם התיאוריה והפרקטיקה של דמוקרטיה פוליטית".
אמיתות דמוקרטיות בסיסיות נחשבות בישראל לכפירה במשטר היחיד שמותר לצדד בו: משטר אימים אוטוריטרי של פקידים משפטיים
הפתרון של ביקל היה להדגיש ריסון עצמי משפטי והימנעות מפסיקה מופרזת, כדי לאזן בין ה"עקרונות" לפשרה הפוליטית. במידה רבה אהרן ברק היה תלמידו הטוב; בכהונתו כנשיא העליון השתדל ברק להימנע ממחלוקת ומהחלטות דרמטיות, ומתח פסקי דין על פני עתירות רבות ושנים ארוכות. כך הוא חולל מהפכות פרוגרסיביות בסבלנות, והצפרדע הדמוקרטית, בסיר המשפטי המתחמם, לא שמה לב שהיא מתבשלת.
על כל פנים, טבע האדם הוא מה שהוא, וגם שופטים ובירוקרטים – למרות מה שהיו רוצים שנאמין – אינם מלאכים. במדינות רבות האקטיביזם המשפטי צבר תאוצה, וההפרזה המשפטית כרסמה בהפרדת הרשויות ובמהלכה התקין של הדמוקרטיה.
כך קיבלנו בשנת 2003 חיבור תגובה להמילטון וביקל, מאת המשפטן הקנדי פרופ' רוברט מרטין: "הרשות המסוכנת ביותר: איך ערער בית המשפט העליון בקנדה את החוק והדמוקרטיה". מרטין טוען שהאקטיביזם הקיצוני של בית המשפט העליון חולל בקנדה שלטון "תאוקרטי־חילוני" שמתאפיין, בין השאר, ב"אידאולוגיה של קליקה שולטת קטנה ולא מייצגת", שהיא "מיסודה אנטי־דמוקרטית" ו"מוכוונת" יותר על ידי אמונותיה וערכיה "ופחות על ידי החוק והחוקה". המצב הזה, מספר מרטין, "השחית את המוסדות" בקנדה – בחסות אקדמית של פרופסורים למשפט, שהפקירו את אחריותם האינטלקטואלית. נשמע מוכר?
עוד תגובה מעניינת הגיעה בספר מ־2018, הפעם בזירה האמריקנית: "הרשות המסוכנת ביותר: מבט מבפנים על ההתקפה של בית המשפט העליון על החוקה". חיבר אותו דיוויד קפלן, שבהשקפותיו הוא פרוגרסיבי למהדרין. אלא שקפלן הבין שההתקפה הפרועה משמאל על הדמוקרטיה מחוללת הקצנה בימין, שבסופו של דבר תמחק את ההישגים הפוליטיים של השמאל.
קפלן בוחן בספרו שורה של החלטות אקטיביסטיות היסטוריות, מימין ומשמאל, ברוח ביקורתית. הוא מספר שהתגובה הנפוצה שהוא מקבל מקוראים משכילים היא שחצי מהספר נפלא וחציו שגוי; כלומר, הקורא הפרוגרסיבי סבור שהפסיקות השמאלניות נפלאות והפסיקות השמרניות פסולות, והקורא השמרן בדיוק להפך.
הספר מסתיים כך: "חסרי סבלנות, קצרי ראייה, ועם חוסר אמון עמוק בנציגינו הנבחרים, התחלנו להאמין שהדמוקרטיה שבורה, ולראות בשופטים את מושיעינו. כשבממשל יש כל כך הרבה חוסר תפקוד, גם השופטים רואים את עצמם כך. אבל אנחנו צריכים יותר פוליטיקה, לא פחות. ההסתמכות על בית משפט כול־יכול שיפטור אותנו מכל כך הרבה בחירות קשות היא סימן לחולשה. איננו זקוקים, ואיננו צריכים לשאוף, לבית משפט שיציל אותנו מעצמנו".
הגענו לישראל, שנמצאת הרחק מעבר להרי האקטיביזם של קנדה וארה"ב, שבהן אפשר לזהות היום ניצני התפכחות. אמיתות דמוקרטיות בסיסיות שהיו ברורות גם למצדדי אקטיביזם כביקל, ואפילו אהרן ברק, נחשבות היום בישראל לכפירה במשטר היחיד שמותר לצדד בו: משטר אימים אוטוריטרי של פקידים משפטיים, בחסות אלימות רחוב פרועה. הכופרים במשטר הזה עלולים לטעום טעמה של אינקוויזיציה מודרנית. היוריסטוקרטיה הישראלית אוחזת היום לא רק בפטיש השיפוט, אלא גם באזיקי האכיפה, בשוט הענישה, וכעת גם באמצעי הסיכול של ארגוני ביון.
לפחות חלקית אשם בכך המילטון, שטיעונו בדבר חולשת הרשות השופטת היה משכנע כשם שהיה שגוי. הצרה היא שמתוך אי־ההבנה הזו נוצרה לקונה אמיתית בהגות המשטרית. תיאוריות הפרדת הרשויות, כמו גם מדדי הדמוקרטיה בעולם, לא יודעים להתמודד עם תפיסת שלטון משפטית. מה עושים כאשר הרשות השופטת מתנהלת ככול־יכולה, מחריבה כל חלקה דמוקרטית ומשטרית, ובמקביל קובעת שכל זה "חוקי" ו"דמוקרטי"?
מתברר היום, ולא רק בישראל, שהסכנה לדמוקרטיה לא מגיעה רק מנבחרי ציבור, אלא גם מהרשות השופטת והפקידות. אך מכיוון שישראל מובילה בעולם במרוץ לתחתית הזו, נראה שניאלץ להיות הראשונים שמתקנים את הלקונה ההגותית והמשבר המשטרי, ומדגימים כיצד אפשר להשיב לציבור את השלטון הדמוקרטי ואת הפרדת הרשויות, ששללו ממנו קומץ שופטים בחסות אוליגרכיה פקידותית.
