1. נתחיל בהערת אזהרה, כדי שהדברים יהיו ברורים כבר מההתחלה: הצעת ההחלטה שמקדם ראש הממשלה, לבחירת נציב שירות המדינה על ידו ואישור המינוי רק ב"וועדת גרוניס" – לא טובה. נציב שירות המדינה, שהוא אחד התפקידים הבכירים ביותר במנגנון הממשלתי, חייב להיות אדם שמתאים לתפקיד בכיר כזה, ומן הראוי שהליך הבכירה יבטיח שכך יהיה. זו דעתי האישית, זו גם דעתה האישית של היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב מיארה, של המשנה ליועמ"שית גיל לימון ושל כל הצוות שלהם, וזה לגמרי לגיטימי. לכל אדם ראוי ורצוי שתהיה עמדה אישית בסוגיות חשובות שעומדות על הפרק. הבעיה מתחילה ברגע שבו העמדה האישית (הנכונה לדעתי, כאמור) הופכת מ"עמדה" לדין הנוהג, כך שעל כל עמדה אחרת, שונה, חלה כביכול "מניעה משפטית".
2. סעיף 6 לחוק שירות המדינה (מינויים) מנוסח בבהירות רבה: "הממשלה תמנה נציב שירות המדינה (להלן – נציב השירות); על מינויו לא תחול חובת המכרז לפי סעיף 19 והודעה על המינוי תפורסם ברשומות". קשה לדמיין צורה יותר ברורה לכתוב את זה. מינוי נציב הוא פררוגטיבה מוחלטת של הממשלה. המחוקק כתב את זה הכי ברור שאפשר. זה כמובן לא אומר שהממשלה לא יכולה ליצור תהליך שיעזור לשפר את המינוי ולוודא שהיא תמנה את הנציב הטוב ביותר. ודאי שהיא יכולה, ולדעתי אפילו רצוי שכך היא תעשה. הנקודה היא שגם אם היועצת המשפטית לממשלה סבורה שכך רצוי, זה לא אומר שהממשלה חייבת לאמץ את עמדתה.
3. אל מול הצעת נתניהו, שלפיה נציב שירות המדינה ימונה על פי הצעתו, באישור של "ועדת גרוניס" על ידי הממשלה, הציב הייעוץ המשפטי לממשלה הצעה נגדית. לפי ההצעה הזו מי שיציע לממשלה מועמד לנציב זו ועדה של 5 חברים שהממשלה ממנה מתוכם רק שניים, וגם זה – אחרי שהיא קיבלה לכך את הסכמת היועצת המשפטית לממשלה. על פי ההצעה, הזו יו"ר הוועדה יהיה שופט בדימוס של בית המשפט העליון, שימונה על -ידי נשיא בית המשפט העליון בהסכמת ראש הממשלה , וחבריה יהיו היועצת המשפטית לממשלה או נציגה; מי שכיהן בעבר כנציב שירות המדינה או כמנכ"ל של משרד מטה ממשלתי (משרד ראש הממשלה, משרד האוצר, משרד המשפטים), שימונה על ידי מנכ"ל משרד ראש הממשלה בהסכמת היועצת המשפטית לממשלה; איש אקדמיה המיומן בתחום המשפט הציבורי, שייבחר בידי הדיקנים של הפקולטות למשפטים באוניברסיטאות והמכללות בישראל; נציג ציבור בעל ניסיון מקצועי משמעותי בתחום הנוגעים לליבת העיסוק של המשרה, שימונה על ידי מנכ"ל משרד ראש הממשלה, בהסכמת היועצת המשפטית לממשלה. בקיצור, להוציא את בחירת הנציב מידי הממשלה, ולהעביר אותה לוועדה בשליטת משפטנים שהגורם החזק ביותר בתוכה הוא היועצת המשפטית לממשלה. כך שהממשלה עצמה תהפוך לחותמת גומי. לא צריך להיות גאון הדור כדי להבין שההצעה הזו הרבה יותר רחוקה מלשון החוק מאשר ההצעה של נתניהו. האם היא טובה? תשפטו אתם. ודאי שהיא לא יותר "חוקית" מההצעה של ראש הממשלה.
4. הממשלה, בדיוק כמו שנקבע בהחלטת ממשלה משנת 2018, דנה בהצעה של הייעוץ המשפטי. דנה – והחליטה פשוט לא לקבל אותה. ואז שלפה היועצת המשפטית לממשלה את ה"אס" מהשרוול, וקבעה שישנה "מניעה משפטית" לקבל את ההצעה של ראש הממשלה נתניהו. זאת על אף שבמשך שנים נבחר נציב שירות המדינה בדרך הזו בדיוק (או בדרכים דומות מאוד). למה? כי ככה חושבת היועצת. לי יש כאמור הרבה מאוד כבוד לדעתה של היועצת, אבל הרעיון במושג "שלטון החוק" הוא שאין אדם או תפקיד ש"הוא החוק". החוק עצמו, אותה יישות מופשטת, הוא השליט, ולא שום גילום אנושי שלו, גם לא היועמ"שית שמבקשת בעצם לקבוע שהעמדה שאותה היא גיבשה היא החוק, וכל מה שמנוגד לעמדתה – מנוגד בעצם גם לחוק. בשנים האחרונות ישנה אינפלציה רבה בשימוש של הייעוץ המשפטי לממשלה בצמד המילים "מניעה משפטית" כדי לבלום החלטות וצעדים שנראים לייעוץ המשפטי רעים. הנקודה היא שלממשלה יש זכות לקבל גם החלטות רעות, כל עוד הן אינן מנוגדות לחוק. בג"ץ רשאי אמנם לבחון את הסבירות של החלטות הממשלה, אחרי שבצעד בלתי נתפס ביטל את התיקון לחוק יסוד השפיטה בנושא, אך כל עוד ההחלטה לא בוטלה – זו זכותה של הממשלה. השימוש במושג "מניעה משפטית" במקרים כמו המקרה הנוכחי, לא מבצר את "שלטון החוק", אלא פוגע בו ומקעקע אותו.
