"משילות" הפכה בשנים האחרונות לקריאת קרב במחנה הימין והרצון להבטיחה עומד במרכזה של רפורמת לוין. את מטרתם של השינויים המוצאים עתה ניתן לסכם באופן הבא: החלשת כוחם של האלמנטים הלא נבחרים בשיטת המשטר שלנו – ובראשם בית המשפט העליון והפקידות המשפטית – לצד חיזוק הרשויות הנבחרות: הכנסת והממשלה היוצאת ממנה. יותר מידי זמן, כך הולך הטיעון, השלים הציבור הישראלי עם מציאות שבה בית המשפט חורג מסמכותו, משפיע בצורה ישירה ועקיפה על מדיניות ציבורית, מסכל את מטרותיהן של ממשלות נבחרות וכל זאת מבלי שהרשות השופטת נושאת באחריות ציבורית להחלטותיה.
משילות אפקטיבית במשטרים דמוקרטים היא חשובה. אנחנו אכן זקוקים לממשל יעיל ונמרץ שייתן את דעתו על לשלל אתגרים ובעיות, למשל בתחומי הכלכלה והביטחון הלאומי. במובן זה, ישנה בעיה רצינית הדורשת מענה נחוש כאשר בית המשפט חורג מסמכותו כמיישב סכסוכים, ושם על עצמו את קובע המדינאי או הפוליטיקאי. ואולם משילות אפקטיבית אינה הדבר היחיד שיש להעלותו על נס. במיוחד מפרספקטיבה שמרנית, האתגר המשטרי מורכב יותר. השאלה היא כיצד להבטיח לא רק משילות אפקטיבית אלא גם שמירה קפדנית על חירות הפרט. אנחנו רוצים משטר אפקטיבי, אך אנחנו לא רוצים משטר פולשני, חמסני וטורפני.
רבים מהתומכים ברפורמה מקלים ראש בדרישה להגנות אפקטיביות מפני כוחו של השלטון. כאשר הם כבר נדרשים לסוגיה הם מעלים, בדרך כלל, שתי טענות חשובות. ראשית ישנה הטענה לפיה חסמים על כוחו של השלטון טמונים בעצם המבנה הקואליציוני של ממשלות. ממשלות אינן אחודות אלא מבוססות על הסכמה שברירית בין מפלגות שונות שרוצות דברים שונים וסותרים. בתוך הקואליציה עצמה שורר "מאזן אימה" המונע למעשה מכל מפלגה לקבל את כל רצונה. לא זו אף זו, המפלגות עצמן אינן אחודות ובתוכן יש "מרכזי עוצמה" העלולים להקשות על הוצאתה של מדיניות שנויה במחלוקת. זוהי טעות אפוא לדבר על "הקואליציה" כמי שתוכל לעשות כל שתרצה. קואליציה, כל קואליציה, היא אינה אלא הכללה לאינטרסים שונים המשיגים משהו אחד בשעה שמוותרים על משהו אחר.
הטענה השנייה מצביעה על כך שבמדינות אחרות, בעלות צורות משטר משוכללות יותר לכאורה מזו הישראלית אשר כוללות חוקות, בית נוסף ומגילת זכויות, חירות הפרט נרמסה לא אחת. בהקשר הזה אין צורך להרחיק למדינות רודניות כגון ברית המועצות אשר אימצו חוקה נהדרת בשעה שרדפו את אזרחיהן. די להביט בארצות הברית שבה חוקה קשיחה לא מנעה לא רק את האפליה השיטתית נגד האוכלוסייה השחורה אלא את צמיחתו והתחזקותו של הממשל הפדרלי במהלך המאה העשרים בניגוד לכוונתם של האבות המייסדים.
בטענות אלה – ובאחרות שלא נוכל לדון בהן כאן – ישנה מידה רבה של אמת. אין כל ספק שבשיטה הפרלמנטרית עצמה טמונים חסמים מובנים המקטינים את הסיכוי שתאומץ מדיניות ציבורית שערורייתית. כמו כן, אין חולק על כך שמשטרים רודניים עושים שימוש ציני ברטוריקה ליברלית וכי מסמכים כתובים יפים הינם לא אחת משענת קנה רצוץ. כך גם אין מי שיכחיש כי ברחבי המערב חסמים מוסדיים לא מנעו את ההתעצמות האדירה של השלטון המרכזי ואת עלייתה של הסוציאל-דמוקרטיה על פגיעותיה בזכויות קניין פרטי. טענות אלה הן, כאמור, חשובות ונכונות. עם זאת, תשובות אלה רחוקות מלספר את הסיפור כולו ואינן מתעמתות עם הבעיה האמיתית והסכנה המוחשית של שלטון דמוקרטי שאינו מוגבל דיו.
אוהדי הדמוקרטיה צריכים להיות הראשונים לעמוד לא רק על מעלותיה אלא גם על פגמיה ובהתאם לקחתם ברצינות. איננו צריכים להחניף לדמוקרטיה. עלינו להתבונן בה כפי שהיא באמת. הפגם הראשון והידוע יותר הוא הסכנה מפני "עריצות הרוב" עליה עמדו הוגים שונים. סכנה זו יכולה ללבוש שתי צורות. האחת היא קיומו של לחץ חברתי בלתי נסבל הכופה למעשה קונפורמיזם בשאלות חברתיות, דתיות ופוליטיות. השנייה היא התגייסות נרחבת של המערכת הפוליטית מסיבות שונות בשם רוב זמני העלול לפגוע בצורה קשה בזכויות וחירויות של מיעוטים ויחידים. גם אם קשה לגבש אחידות רובנית שכזו, לא אחת בכל זאת ניתן לגבשה. רעידות אדמה עוצמתיות מתרחשות אחת למאות שנים, אך תהיה זו איוולת שלא להתכונן אליהן מבעוד מועד רק בגלל נדירותן.
הפגם הדמוקרטי השני, הידוע פחות אך השכיח יותר, הוא מצב שבו הדמוקרטיה אינה משרתת רוב זמני נחוש כי אם שלל קבוצות לחץ קטנות ומאורגנות. כפי שהראה המחקר הכלכלי בצורה משכנעת, קבוצות לחץ מאורגנות עתירות במשאבים נהנות מהשפעה עצומה על מקבלי ההחלטות המאפשרת להם לקבל הטבות מרוכזות בחזות החוק ולהטיל עלויות מבוזרות על הציבור הרחב. לא בכדי שלל גופים פרטיים מקצים משאבים רבים לפעילות לובינג. הם מבינים היטב שלפוליטיקאים יש את האפשרות לחלק הטבות כספיות ורגולטוריות ושהציבור הרחב אינו מיודע וחסר את האפשרות להתארגן אפקטיבית.
הפגם השלישי בשיטה הדמוקרטית טמון במארג תמריצים בעייתי המעודד מדיניות פופוליסטית המניבה פירות בטווח הקצר על חשבון אינטרסים ארוכי טווח המצויים מחוץ לאופק הפוליטי המיידי. זה רציונלי מבחינתם של פוליטיקאים המבקשים להיבחר להטיב מהר ובגדול עם האלקטורט שלהם גם במחיר פגיעה בציבורים אחרים. זה רציונלי פחות מבחינתם לקדם רפורמות מבניות הגובות מחיר ממשי מהציבור בפרק הזמן המיידי בתמורה לפירות היקטפו על ידי אחרים בטווח הזמן הרחוק.
פגמים אלה ואחרים נוספים מסבירים מדוע שמרנים בעולם האנגלו-אמריקאי תמיד היו דמוקרטים מסויגים. למרות שקיבלו את הצורך והצדק במשטר דמוקרטי, בכל זאת ביקשו להגביל עד כמה שניתן את כוחו של כל רוב מזדמן. כך למשל, הרצון להגביל את השלטון ואת המנגנון הבירוקרטי הנלווה אליו יכול להסביר את תמיכתם של שמרנים רבים בהפרטות נרחבות ובהגנה עיקשת על זכויות קניין פרטי. השוק הוא בהגדרה מרחב חף מפוליטיקה ומבירוקרטיה מדינתית שבו הצרכנים נהנים מחופש נרחב. בשוק הרוב לא יכול לכפות דבר על המיעוט, כשם שהמיעוט לא יכול לכפות דבר על הרוב. בשוק, כל אחד הוא ריבון על עצמו ועל נכסיו.
הרצון להגביל את השלטון מסביר גם מדוע שמרנים תמיד התעקשו על ביזורה של הפוליטיקה ועל החשיבות של הקהילה והשלטון המקומי. שמרנים תמיד העלו על נס את הקהילה המקומית ואת נבחרי הציבור המקומיים והתנגדו לבירוקרטיזציה והלאמה של החיים המקומיים. ככל שמרכז קבלת ההחלטות קרוב יותר לאזרח, כך גדל מרחב ההשפעה שלו וקטן הסיכוי שגורמים חיצוניים יכפו עליו את השקפת עולמם. פוליטיקה מקומית מאפשרת גם לאזרח להצביע עם רגליו. היכולת לעזוב היא חירות מרכזית המהווה גם מקל ממשמע חשוב לנבחרי ציבור ברמה המקומית.
לבסוף, הרצון להגביל את השלטון הוליך שמרנים לחשוב על דרכים מוסדיות "לצנן" ממשלות נבחרות מבלי לפגוע בעקרון עליונות הפרלמנט. זה דבר אחד, טריוויאלי למדי, לטעון שממשלה צריכה להיות אמונה על הוצאתה אל הפועל של מדיניות ציבורית. אך זה דבר אחר לגמרי לטעון שצריך לממשלה להיות קל למשול. מהזווית השמרנית, נבחרי הציבור צריכים לתת את המילה האחרונה בשאלות של מדיניות, אך בגלל שלהחלטותיהם יש השלכות נרחבות על חירותם וקניינם של אחרים, טוב יהיה לו יצטרכו להתאמץ.
ספציפית אצלנו, בהעדר בית נבחרים נוסף או חלוקה פדרלית, בית המשפט הישראלי בהחלט יכול לשמש כאמצעי מצנן. לאחר שיבוצע שינוי באופן שיטת בחירת השופטים שיעניק משקל מכריע לציבור – אך לאו דווקא לקואליציה – בבחירתם, נכון לאפשר לבית המשפט לעכב חקיקה שנויה במחלוקת ברוב מיוחס של 12 מתוך 15 שופטים. צעד שכזה יחזיר את הכדור לממשלה שתוכל להעביר את החוק השנוי במחלוקת באותו הרוב, אך רק כעבור פרק זמן משמעותי, נאמר שנה, שבמהלכו יתאפשר לקיים דיון ציבורי נוסף וחיפוש אחר חלופות פוליטיות לאתגרי מדיניות.
הגדרה מחודשת של היחסים בין הרשויות בישראל היא צו השעה וטוב עושה הממשלה כאשר היא חותרת בנחישות אחר רפורמה. עם זאת, חובתה לקחת ברצינות את החשיבות האדירה שבהגבלת השלטון. הגבלה זו צריכה לכלול צעדים נמרצים להרחבת שטחו של השוק החופשי, לחיזוקו של הממשל המקומי ולבסוף מכניזם של צינון חקיקתי. יחדיו הצעדים הללו יוכלו לאפשר לא רק משילות אלא משילות לצד חירות.
