לא לחינם צבעה אסתר חיות את ראש לוח הדיונים באדום, והטריחה אחד־עשר שופטים לפנות יומנים ולהתגייס בהתרעה קצרה להרכב תיק דרעי. ניסיון עתירות העבר מאחוריה של הנשיאה, והיא צופה אל הבאות. חיות מבינה שמשמעויותיה של ההכרעה בעתירת "משמר הדמוקרטיה" נגד מינויו של דרעי לשר, חורגות הרבה מעבר לדיון נקודתי בעניינו הפרטני של יו"ר ש"ס; שעתירה המבוססת על "עילת הסבירות" היא סמל ודגל ואות; ושתהיה לה השפעה ישירה על מקבילית הכוחות בין נשיאת בית המשפט העליון לממשלת נתניהו החדשה. אשת קיץ או אשת חורף, אשת חיק או אשת ריב.
כזכור, עוד בטרם הושבעה הממשלה החדשה חוקקה הכנסת ה־25 כמה חוקי בזק. וליתר דיוק, תיקוני חקיקה לחוקים קיימים. תיקון חוק ראשון, ביוזמת בן־גביר, הרחיב את סמכויות השר לביטחון הפנים; תיקון שני, ביוזמת סמוטריץ', שביקש לשמש שר ההתיישבות במקביל לשר הביטחון, אִפשר חלוקת סמכויות בין שני שרים במשרד אחד; תיקון שלישי, ביוזמת דרעי, מאפשר לח"כ שהורשע וקיבל עונש מאסר על תנאי, להיות שר גם בלי אישור על היעדר קלון מיו"ר ועדת הבחירות. עתירתה של דפנה הולץ־לכנר תקפה את התיקון השלישי.
שתי קטגוריות של טיעונים מופיעות בעתירתה. הראשונה, חלשה יותר, חוסה תחת הכותרת "שימוש לרעה בסמכות מכוננת". השנייה, נפיצה יותר, מתבססת על עילת הסבירות. על דוקטרינת ה"שימוש לרעה בסמכות מכוננת", שנועדה לאפשר עתירות נגד חוקי יסוד, כתבנו פה בעבר. תזכורת: על פי הרעיון המארגן של האקטיביזם השיפוטי, אף שהחוק היבש לא מעניק לשופטים סמכות לפסול חוקים, אפשר לחלץ סמכות זו מחוקי היסוד. בכובעה כ"רשות מכוננת", הכנסת מחוקקת חוקי יסוד ומציבה אותם מעל החוקים הרגילים. ההיררכיה הזו מאפשרת פסילת חוקים "רגילים" כאשר הם סותרים חוקי יסוד. אבל מה אם אנו רוצים לפסול סעיף בחוק יסוד? כאן באה הדוקטרינה החדשה וטוענת: אם הכנסת השתמשה לרעה בכוחה כרשות מכוננת, ניתן יהיה לבטל גם סעיף מחוק יסוד.
טענתה של הולץ־לכנר היא שזה מה שקרה בתיקון האחרון לחוק יסוד הממשלה. הוא נחקק בחקיקת בזק, והוא פרסונלי – כלומר, נועד לשרת אינטרס של אדם אחד בלבד. הלו"ז הצפוף של החקיקה פגם ב"עקרון ההשתתפות", הקובע שחברי הכנסת זכאים לקבל את יומם בהליך החקיקה, להעיר הערות ולהשתתף בדיונים על המשמעויות וההשלכות של החוק.
כל הצדדים שוקלים שיקולים פוליטיים. חיות יודעת שפסילת דרעי עלולה להפוך את הרפורמות במערכת המשפט לנחרצות יותר ומתונות פחות
זוהי טענה חלשה, ונסביר מדוע. כידוע, בין חוקי היסוד ישנם חוקים ברמת הפשטה גבוהה יחסית – חוקים יציבים וקבועים שכמעט אינם משתנים. כאלה הם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, חוק יסוד חופש העיסוק, חוק יסוד הצבא, חוק יסוד ירושלים בירת ישראל. אך לצידם ישנם חוקי יסוד מופשטים פחות וקונקרטיים יותר, המתאפיינים בסעיפים אופרטיביים ברזולוציה גבוהה. כאלה הם, למשל, חוק יסוד הממשלה, חוק יסוד הכנסת וחוק יסוד התקציב. חוקי היסוד האופרטיביים משתנים חדשות לבקרים, וכמעט כל ממשלה בוחשת בהם. ממשלת בנט־לפיד לדוגמה, שינתה את חוק יסוד הממשלה כדי להכניס לכנסת גדודי נורווגים ולאפשר לראש הממשלה ולראש הממשלה החליפי לסנדל איש את רעהו. היא שינתה גם את חוק יסוד התקציב כדי לאפשר הגשת תקציב דו־שנתית, ואת חוק יסוד הכנסת כדי לאפשר דחייה בהגשת התקציב. לא זכור לנו שהולץ־לכנר רצה אז עם עתירות נגד "השימוש לרעה בסמכות המכוננת".
מסיבה זו גם היועמ"שית גלי בהרב־מיארה הודיעה לבג"ץ שהיא איננה תומכת בביטול התיקון לחוק יסוד הממשלה. "האופן שבו פותחה בפסיקה האפשרות המשפטית לפסול חוקי יסוד בשל שימוש לרעה בסמכות של הכנסת לחוקק חוקי יסוד, אינה מאפשרת לבית המשפט להתערב בתיקון חוק היסוד", כתבה בתגובתה לבג"ץ.
החרתה־החזיקה אחריה יועמ"שית הכנסת שגית אפק, שכתבה כי "עמדתה המסורתית של הכנסת היא שאין לבית המשפט מקור סמכות להפעלת ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד". הערה מעניינת השמיעה פרופ' טליה איינהורן. היא הציעה ניתוח טקסטואלי של חוק יסוד הממשלה וטענה שגם בלי התיקון, האיסור לכהן בתפקיד שר חל רק על מי שנשא מאסר בפועל. לטענתה, התיקון לחוק נועד רק להגדיל ודאות ולמנוע פרשנות אלטרנטיבית.
תמריץ לשקר
אבל האירוע המרכזי בעתירה הזו הוא החלק השני שלה, שעוסק בסבירות ההחלטה למנות את דרעי לשר. יש כאן בהחלט שיקול פוליטי, שכל הצדדים שוקלים. חיות יודעת שפסילת דרעי עלולה להפוך את הרפורמות במערכת המשפט לנחרצות יותר ומתונות פחות. נתניהו יודע שאסרטיביות של בג"ץ תיתן רוח גבית למתנגדיו ותשחק את הקרדיט הציבורי שלו. היועמ"שית הביעה דעתה וקבעה כי "מינוי דרעי לשר חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות ודינו בטלות", שכן "אין מדובר במעידה חד־פעמית, אלא בדפוס חוזר של ביצוע עבירות באופן המלמד על יחסו לשלטון החוק. וההחלטה למנות את דרעי לשר אינה מבטאת את משקלם הכבד של שיקולי טוהר מידות של האוחזים בהגה השלטון". אבל כדאי לשים רגע בצד את הפוליטיקה ולדבר על המהות: גם אנשי ימין המאמינים ב"משילות" בכל לבבם ומאודם, ומתעבים את השימוש המופרז שעושים השופטים במושג ה"סבירות", חייבים להודות שבמקרה הזה דרעי פועל מהמקפצה.
נשים רגע בצד את היומרה שלו לנהל במקביל את משרדי הפנים והבריאות, שני משרדים גדולים וסופר־מורכבים, שכל אחד מהם דורש משרת ניהול מלאה. יומרות כאלה מעלות חשד שלא טובת הציבור עומדת לנגד עיניו של כבוד השר. נשים בצד גם את ההיגיון שבהענקת השליטה על קופת המדינה למי שהוכיח שלוש פעמים שטוהר המידות אינו בראש מעייניו. טענת הסבירות החזקה ביותר היא שאישור המינוי של דרעי יהיה תמריץ בעייתי לנאשמים לשקר לבית המשפט.
כזכור, בינואר 2022 הורשע דרעי על פי הודאתו בשתי עבירות על פקודת מס ההכנסה. נשיא בית משפט השלום בירושלים, השופט שמואל הרבסט, גזר עליו שנת מאסר על תנאי וקנס בסך 180 אלף שקלים. דרעי צייץ שלשום כי "היועצת המשפטית מאשרת בתשובתה כי מעולם לא התחייבתי לפרוש מהחיים הפוליטיים לצמיתות וכי לא הפרתי את הסדר הטיעון ולא הולכתי שולל את בית משפט השלום". הוא צודק שהפרישה מהחיים הפוליטיים לא הייתה חלק מהטקסט של הסדר הטיעון, אולם הפרוטוקולים מראים שהצעד הזה עמד בבסיס החלטת התביעה להסתפק בהסדר טיעון. התובע, עו"ד ירון גולומב, הבהיר כבר אז שעסקת הטיעון המקילה התבססה על התחייבותו של דרעי לפרוש מן החיים הפוליטיים.
"אני איש ציבור", הצהיר דרעי עצמו מול השופט. "יש ציבור גדול שאני מייצג, שנתן לי אמון בארבע מערכות בחירות האחרונות. למרות כל החשדות, בכל זאת האמינו בי. התייעצתי עם רבותיי אם מותר לי על פי דין לעשות מה שאני עושה, להתפטר מהכנסת ולהגיד לציבור שבחר בי – אני בוחר בחיים הקלים ועוזב את הכנסת. החלטתי שאני לא רוצה לחזור למה שהיה לפני 21 ו־31 שנה. שאני רוצה להשקיע בצורכי ציבור בלי המלחמות הללו. לייצג את השכבות בציבור שאני מייצג בצורה אחרת, לא מהכנסת". חיזק את הדברים עורך דינו, שצייר את דרעי כמרטיר כלכלי: "האיש התפטר מהכנסת, וזה מטה לחמו לאחר תשע שנים כח"כ וכשר. הוויתור שלו יכול לעלות מיליוני שקלים. צריך לחפש מאיפה להביא פרנסה עכשיו".
השופט הרבסט הסתמך במפורש על מצגים אלו כשאישר את הסדר הטיעון: "הנאשם, איש ציבור מזה שנים רבות, מדיר עצמו מעתה מרצון מעיסוק בצורכי ציבור. נדמה כי תולדות חייו מלמדות כי הוא ראה בהיותו נבחר ציבור ייעוד ודרך חיים, וכעת נוכח התיק דנן ואישומיו – הרי שהוא מוותר על כך, וזאת מרצונו. אין זה קורבן קל למי שמיצב עצמו כשליח ציבור בעשורים האחרונים. נדמה כי המאשימה עצמה רומזת כי היא רואה בכך חלק מן העונש אשר אותו הטיל הנאשם על עצמו".
בהמשך קשר השופט שוב בין הדברים: "כל החושש מן הנאשם ומפגיעתו בקופה הציבורית, וטוען כי קיימת בו מסוכנות בכל הכרוך במשאו ומתנו בענייני ממון הרבים או היחיד – יוכל למצוא מנוח לחשש זה, ולומר בוודאות כי הנאשם לא ייגע עוד בצורכי ציבור הכרוכים בתוכן עיסוק כלכלי, וזאת בשל התרחקותו מהזירה הציבורית".
אני יכול לדמיין קוראים שהטקסט הזה משחרר להם מענה אוטומטי כמו "אבל מה עם הנוכל". בזיכרון הפוליטי של כולנו מקודדים פוליטיקאים ש"הבטיחו אבל לא הבטיחו לקיים". צודקים. צודק מי שטוען שהפרדת הרשויות דורשת מהשופטים להיצמד ללשון החוק גם כשקר להם, חם להם ולא נעים להם. רוצים לשנות את החוק? התפטרו, הָקימו רשימה ורוצו לכנסת. את השיקולים המוסריים שִמרו לציבור בקלפי.
צודק דרעי בטענתו כי ביטול מינויו לשר בעילת הסבירות "טומן בחובו סיכול הצבעתם של כ־400 אלף אזרחי המדינה, שהצביעו בבחירות עבור ש"ס ועבור דרעי כמועמדה לממשלה, לאחר שמלוא התמונה והעובדות היו מונחות בפניהם". צודק נתניהו שכתב כי "השיקול המרכזי שצריך להנחות את ראש הממשלה הוא השבת היציבות השלטונית, ובנסיבות העניין, אין כל דרך להביא ליציבות שלטונית ללא מינויו של מנהיג סיעת ש"ס הרב דרעי כשר". צודק ראש הממשלה גם בסופרלטיבים האישיים שהרעיף על דרעי: "השר הוותיק בממשלה, שכיהן עוד בזמן ממשלת רבין. הוא בעל ניסיון רב. ראש הממשלה רואה בו עוגן של ניסיון, חוכמה ואחריות, וחשוב בעיניו שהוא ישמש כשר וחבר הקבינט הבטחוני בממשלתו, שם יוכל להשפיע מניסיונו וכישוריו הרבים".
אבל אחרי כל מצעד הצודקים הזה, אנחנו נשארים בלי אוויר. "שִׁמְרוּ מִשְׁפָּט וַעֲשׂוּ צְדָקָה", קראו אחינו האשכנזים בהפטרת עשרה בטבת בשבוע שעבר. אבל צריך להודות שיש רגעים שבהם חוסר האינטגריטי בימין מייאש. האם מוגזם לבקש נבחרי ציבור עם קצת פחות מרמה והפרת אמונים, וקצת יותר יושרה וניקיון כפיים?
