הפגיעה בזכויות האזרח הכרחיות בתקופת מגפה, אבל יש לעשותן בחכמה

"מאתמול אני מותקף על כך שאמרתי שיש קושי משפטי לחייב חוזרים מחו"ל בבדיקה. בדיון בסוף דצמבר שנערך בקבינט הקורונה, העלינו את הבקשה הזאת ונאמר לנו על ידי המשנה ליועמ"ש כי נוכל להתמודד עם זה רק באמצעות בידודים ומלוניות". כך תקף שר הבריאות יולי אדלשטיין בישיבת הממשלה את היועצים המשפטיים, שבגלל התעקשותם לא לחייב את החוזרים מחו"ל בבדיקת קורונה – מחלקות הקורונה בישראל הגיעו לסף קריסה.

כתבות נוספות באתר מקור ראשון:
– תלמידים יקרים שלנו: למה החינוך הישיבתי עולה כ"כ הרבה?
– צפו: עושים סדר במה שקורה ברשתות החברתיות
– דעה: לתת למדינה את הנשמה: הגיעה שעתה של הציונות הדתית

במקרה הזה המשנה ליועמ"ש הוא רז נזרי, הממונה מטעמו של מנדלבליט לטיפול הממשלתי במגפת הקורונה. ביקורת על יועמ"שים אמנם חשובה מאין כמוה, אבל צריך למקד אותה בכשלים ממשיים ולא דמיוניים. מנדלבליט ונזרי הבהירו כמה פעמים שהקורונה היא אירוע מדיני ולא משפטי, שהאחראים לקביעת המדיניות הם קבינט הקורונה ומשרד הבריאות ולא היועמ"שים, ושהיועצים נחוצים, שכן ההחלטות שהקבינט מקבל כרוכות בפגיעה קשה בזכויות אדם בסיסיות: מהעצמאי שנאלץ לסגור את העסק ולאכול חסכונות, ועד השכירה שלא יכולה להתרחק יותר מקילומטר מהבית.

היה מקרה אחד שבו היועמ"שים הציבו תמרור עצור. זה קרה כשהפוליטיקאים התקוטטו ביניהם לפני ההכרזה על הסגר השני, ובשלב מסוים העלו הצעת פשרה פוליטית – הכרזה על סגר לילי. המומחים האפידמיולוגיים של משרד הבריאות טענו שלסגר כזה לא תהיה תרומה לבלימת התחלואה, ונזרי אמר שאם כך מדובר בפגיעה לא חוקתית בזכויות יסוד. "עשינו מאות פעולות שפגעו בזכויות אזרח כמו זכות התפילה, חופש העיסוק, זכות התנועה, כאשר ההסבר היה שיש למגבלות תכלית בריאותית", הסביר לשרים. "אם אתה מכריז על סגר בלי להציג שום תכלית בריאותית, זה אירוע של דגל אדום". חוץ מהמקרה הזה נזרי אפשר כמעט הכול, גם החלטות גבוליות כמו היתר שניתן בזמנו לפתיחת חנויות רחוב לעומת האיסור על מתחמי ענק לא מקורים ובהם רשת ביג שבעליה התקוממו.

בנושא נתב"ג הסיפור הוא כזה: בידוד כפוי במלונית הוא פגיעה בזכויות הפרט, שכן הוא כמעט כמו מעצר. גם בדיקה רפואית פולשנית היא פגיעה אסורה באוטונומיה, לפי חוק זכויות החולה. במצב חירום אפשר לפגוע בזכויות הללו לתכלית ראויה, אולם הפגיעה צריכה להיות באמצעות חקיקה ראשית המאפשרת בקרה אפקטיבית של הכנסת על הרשות המבצעת. מתן סמכויות מרחיקות לכת כאלה לשר בודד בתקנות היא לא מצב בריא.

כשהח"כים חוקקו את חוק הקורונה הם חשבו על הבידוד הכפוי, אבל לא חשבו על הבדיקות הכפויות ולכן לא הכניסו אותן לחוק. כאשר הממשלה ביקשה לחייב את כל הנוחתים בנתב"ג בבדיקה כפויה, נזרי אמר להם 'אין בעיה, רק תעבירו את זה בחקיקה ראשית'. בחוק הקיים אין לממשלה סמכות לבצע בדיקות בכוח. הקונסטלציה הפוליטית לא אפשרה את זה, ונזרי הגה רעיון: הממשלה יכולה להכריז שכל מי שנוחת בנתב"ג ילך לבידוד במלונית, כי לצעד הזה יש לה הסמכה בחוק, אלא שמי שירצה לקבל פטור מהמלונית יצטרך לעבור בדיקת קורונה בשדה. כך לא מכריחים איש לעבור בדיקה פולשנית. הרעיון התקבל, ומכוחו נערכו אלפי בדיקות בנתב"ג בשבועות האחרונים.

זה הזמן לומר משהו עקרוני על הלוגיקה של החוק. במשקפיים של מי שאיננו משפטן או איש הלכה, כל הפלפול הזה נשמע מוזר במיוחד. הרי לכלוא אדם שבועיים במלונית זו פגיעה חמורה הרבה יותר בחירות מאשר להכניס לו מטוש באף לחצי שנייה. כיצד ייתכן שהפעולה הראשונה קלה יותר מהשנייה? התשובה היא שדווקא מפני שהחוק יכול להיות כה פוגעני, הפרוצדורה חשובה לא פחות מהתוכן. כפי שפוסקי הלכה רציניים לא יכולים לאסור פעולה מסוימת בלי ביסוס הלכתי ברור ומוסכם, כך גם משפטנים. אחרת העריצות השלטונית תחגוג כמו ברוסיה של פוטין.

השבוע העלו השרים רעיון חדש: לחייב את כל מי שעולה על מטוס בדרך לארץ להציג בדיקת קורונה שלילית מ־72 השעות האחרונות, או אישור על קבלת שני חיסונים. נזרי טען שבצעד הזה אין בעיה חוקית, מכיוון שחוק הקורונה כולל סעיף מפורש המאפשר למדינה להתנות תנאים עם חברות התעופה המעוניינות לקיים טיסות לישראל. בדיקת קורונה בהחלט יכולה להיחשב תנאי כזה. ביום שלישי אימצה הממשלה את הרעיון, וכעת נשאר רק לקוות שערוץ ההדבקה העיקרי של מדינת ישראל יתחסל או לפחות יצטמצם.

רגש מוביל

האם מצוות צריכות כוונה? בשאלה הזאת נחלקו האמוראים רבה ורבי זירא. מחבר השולחן ערוך הביא את שתי הדעות והכריע לחיוב. הכוונה ההלכתית היא מודעות למשמעות ההלכתית של מעשה המצווה, אולם מורי החסידות הרחיבו את הרעיון והוסיפו לו נופך נפשי־רגשי. לא רק מודעות נדרשת בעשיית המצוות, הטעימו, אלא גם רגש. אהבה ויראה – כותב בעל התניא – הן הכנפיים המעלות את התפילות והמצוות למקום גבוה. אפשר לצאת ידי חובה כמצוות אנשים מלומדה, אבל עדיף להוסיף 'קיק'. אהבה ויראה הן תבלין להדגשת טעמים. הן הופכות את המעשה היומיומי לביטוי של דבקות.

נזרי הגה רעיון: הממשלה תכריז שמי שנוחת בנתב"ג ילך לבידוד במלונית, כי לצעד הזה יש לה הסמכה בחוק. מי שירצה לקבל פטור יצטרך לעבור בדיקת קורונה

רגשות עזים וחשופים עשויים להיות תוספת חיונית מבורכת במערכות יחסים אינטימיות שבין אדם למקום או בין אדם לחברו, אך במערכות מנהליות־שיפוטיות העוסקות בקונפליקטים, הם פתח לתקלות. המזג השיפוטי האופטימלי הוא רגיש אך אדיש, מדויק אך מרוחק, קשוב אך לא מתערבב. אבוי אם בעל הדין יחוש שהתובע או השופט מונעים מרגשות גואים. הרגש בהקשר הזה לא נתפס כתוספת חיוניות רצויה, אלא כנייר לקמוס לאפשרות של הטיית דין.

הסיבה שההתנהלות של שי ניצן מושכת עד היום אש נגד הפרקליטות, היא בדיוק זו. התביעה הפלילית היא הגוף המנהלי הפוגעני ביותר שקיים במדינה דמוקרטית. ניתוח פרשיות ניצן השונות תמיד חוזר לאותה נקודה. ראש הגוף הזה בישראל עבד עם רגש, יותר מדי רגש, מה שגרם לנפגעים ולתומכיהם לחשוד שהפגיעה בהם לא הייתה מידתית אלא הושפעה מאג'נדה במעורבות רגשית גבוהה מדי.

החלטת נציב תלונות הציבור על מייצגי המדינה בערכאות (נבת"ם), השופט בדימוס דוד רוזן – בתלונה שהגיש שר המשפטים לשעבר אבי ניסנקורן – נוגעת בדיוק בנושא הזה.

במשקפיים של פוליטיקת הזהויות, פרשת אום אל־חיראן מוזרה מאוד: המשטרה מפנה פולשים ממאחז בדואי בלתי חוקי, במהלך הפינוי נורה אחד המפונים ונהרג שוטר, המפכ"ל טוען שמדובר בפיגוע וזוכה לגיבוי פרקליט המדינה, מח"ש טוענת שמדובר בירי לא מוצדק ודורשת לחקור את השוטר היורה, המפכ"ל תוקף את מח"ש ובמח"ש דורשים לחקור את המפכ"ל.

מכיוון שהכותרת היא בן מיעוטים שנחשד כמחבל, בימים כתיקונם הימין האוטומטי היה תומך בשוטר, והשמאל האוטומטי במח"ש (ומחילה מכבודם של הימין והשמאל האידאולוגיים. הם זן נכחד). אבל בסיפור הזה השבטים מתארגנים הפוך. הימין בטוויטר מצופף שורות ותומך במח"ש, השמאל בטוויטר תומך בפרקליט המדינה. למה? התשובה פשוטה: במשקפיים המחנאיים־שבטיים העדכניים – "ימין" שווה "רק ביבי", ו"שמאל" שווה "רק לא ביבי". פרקליט המדינה ניצן תובע את ביבי, לכן לוח השחמט מתהפך.

התלונה לנבת"ם הוגשה בעקבות חשיפת מייל ששלח שי ניצן לראש מח"ש אורי כרמל. במייל שהודלף לעמית סגל ופורסם בחדשות 12, ניצן לא הסתיר רגשות ואג'נדה: "מודה שאני מתלבט. מחד, זו התנהגות בלתי נסבלת. מאידך, ללכת בדרך המפכ"ל ולפעול כמוהו קשה לי. מה גם שאם מתרוממים מעל האירוע ומסתכלים על כלל מערכת יחסי הפרקליטות־משטרה, להסלים כעת את המריבה רק יעשה טוב למי שרוצה ברעת מערכת אכיפת החוק, ודי לחכימא. המפכ"ל אכן פעל פה באופן שערורייתי, אך יש אינטרסים של המדינה שצריך לשקול".

למי התכוון ניצן כשדיבר על "מי שרוצה ברעת מערכת אכיפת החוק"? אם המפכ"ל פעל באופן שערורייתי, מדוע מוותרים לו? מהם אותם "אינטרסים של המדינה"? לדעת תומכי נתניהו התשובה פשוט בתכלית, המפכ"ל אלשיך היה אמור להיחקר או לכל הפחות להינזף, אבל ניצן ויתר לו כדי לא לעצבן אותו, מה שעלול היה לגרום לו להתרשל בהשלמת חקירת תיקי נתניהו. ניצן מצידו דחה את הפרשנות הזאת.

הנציב רוזן קיבל את ההסברים של ניצן ודחה את התלונה. "התכתובות אינן מלמדות על קשר בין ההחלטות שהתקבלו, או המחלוקות המקצועיות שנתעוררו בפרשה בין מח"ש לפרקליט המדינה דאז, לענייניו של ראש הממשלה או לאופן ניהול תיקי חקירותיו". רוזן התבסס על כך שבמייל שהודלף אין "ראיית זהב" החושפת את צפונות ליבו של פרקליט המדינה. ראש הממשלה לא מוזכר בו, אלא רק "האינטרסים של המדינה". ראיות צריכות להיות חד־משמעיות ולא נתונות לפרשנות, עם השלמות טריוויה מושכלות לא הולכים למכולת.

הבעיה במסקנה של הנציב היא מה שכתב רגע לפני השורה הסופית. "תכתובות המייל שהוחלפו בין הצדדים, ככל תכתובת מייל כזו או אחרת, משקפות את הלך המחשבה הפרטי והאינטימי של כותביהן. חשיפתן בפומבי מהווה פגיעה בפרטיות ויש בה בבחינת 'אפקט מצנן' באופן העלול לפגוע בדיון מקצועי חופשי, לעיתים נוקב וחד, לליבון סוגיות בהן נחלקות הדעות".

נו בחייאת, הרי לא מדובר בשירים שכתב אדם לאהובתו או ביומן אישי אינטימי, אלא בטקסט השופך אור על תהליך קבלת ההחלטות של אחד מבעלי התפקידים הרגישים ביותר בישראל. בטקסט הזה יש לציבור עניין מובהק, והוא סופר־חשוב לאמון הציבורי במערכת אכיפת החוק. הכי קל לברוח מהבעיה שנחשפה ולהאשים את העיתונאי שגילה אותה. אם עד עכשיו החשד התמקד רק בשיקול הדעת של פרקליט המדינה, מעכשיו יש לנו שאלות גם על שיקול הדעת של הנציב.