אין סוגיות רבות שבהן ההתנגשות בין נבחרי הציבור בכנסת ובממשלה לשופטי בג"ץ חזיתית וחריפה כמו בסוגיית המסתננים הבלתי חוקיים. אחרי בג"ץ המסתננים 1, 2 ו־3 נראה שכבר ראינו הכול, אבל תמיד מרענן לגלות שאין בית מדרש ללא חידוש. החלטת הנשיאה אסתר חיות השבוע לגבות את השופטת דפנה ברק־ארז ולדחות את בקשת המדינה לדיון נוסף בתיק המסתננים מחוף־השנהב, עשויה להתברר כבעלת השלכות רחבות הרבה יותר מהתיק הספציפי.
כתבות נוספות באתר מקור ראשון:
– פורטוגל מקדמת חוק שיקשה על יהודים לקבל אזרחות
– ברכות לימין: נולדה לכם אופוזיציה לוחמנית
– דעה: הקורונה פתחה בפנינו אפשרות להיות מגן ליהודי העולם
בני הזוג מחוף־השנהב הסתננו ארצה לפני כעשור וחצי והביאו לעולם שתי ילדות. סמוך להגעתם הגישו בקשת מקלט "על רקע טענות של נרדפות בגין דעה פוליטית או השתייכות שבטית", אולם נדחו. למרות זאת, רשויות המדינה לא החזירו אותם לארץ מוצאם בשל מדיניות כללית שנהגה עד שנת 2012 שלא להשיב את אזרחי חוף־השנהב לארצם בשל אי־יציבות פוליטית ששררה שם עד סוף 2010. ארגוני הסיוע הישראליים הגו הברקה: בני הזוג עתרו שוב בטענה שאם יוחזרו לארצם הסבתא עלולה לבצע בבנות מילת נשים.
הוכחה לכך שמדובר בטריק משפטי מצא עו"ד יונתן יעקובוביץ מהמרכז למדיניות הגירה ישראלית. הוא איתר מאמר שכתב ד"ר יובל לבנת, מנחה הקליניקה לזכויות פליטים באוניברסיטת תל־אביב. לבנת הביא את סיפורם של בני הזוג מחוף־השנהב כדוגמה למסתננים שמחרטטים נתונים כדי להישאר בארץ: "אין ספק שעולה ספק בדבר היותם פליטים 'אמיתיים' על פי האמנה", כתב לבנת. "התרחיש המתקבל יותר על הדעת הוא של מי שמבקשים בכל דרך להישאר בישראל, מסיבות שאין בינן לבין סכנת רדיפה ממש. נציבות האו"ם לפליטים דחתה את בקשתם. כשהגישו השניים בקשה לעיון מחדש הם לא אמרו מילה וחצי מילה על סכנת המילה של בתם, שכבר נולדה. חשד רציני עולה, שהפרקליטה היצירתית שאליה פנו העלתה את טענת סכנת המילה של הילדה". וואו.
סיפורי סבתא
פערי איכות החיים בין מדינות העולם השלישי למדינות המערב עצומים. בכל רגע נתון ישנם מיליוני אפריקנים שיעשו הכול כדי להיקלט במדינה מערבית. החלופה הטובה ביותר בעבורם היא קבלת מעמד פליטות. "אמנת ז'נבה בדבר מעמדם של פליטים משנת 1952" מגדירה מיהו פליט: "אדם הנמצא מחוץ לארץ אזרחותו בגלל פחד מבוסס להיות נרדף מטעמי דת, גזע, אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי מסוים… ואיננו יכול להזדקק להגנתה של אותה ארץ".
האמנה נועדה להציל קבוצות אתניות החשופות לסכנת ג'נוסייד או רדיפה שיטתית. אם במדינה פלונית השלטון טובח בבני שבט מסוים, לא מוסרי לשלוח את בני השבט למקום שבו חייהם יהיו בסכנה. מנסחי האמנה והמדינות שחתמו עליה, כולל ישראל, לא העלו בדעתם שבתי המשפט ירחיבו את פרשנות האמנה כדי שתכלול הצלה מכל מיני צרה ומצוקה שמהם סובל העולם השלישי. שהרי בפרשנות מרחיבה נצטרך לתת מעמד פליטות לתושבי מקסיקו, שיטענו כי היקף אירועי הרצח בהפקת קרטלי הסמים בארצם מגדילים את הסיכון שלהם להיפגע. גם תושבי ונצואלה יטענו שהם "פליטים כלכליים" ממדינה שכלכלתה קורסת. ארגונים פרוגרסיביים בארה"ב דורשים כבר היום לתת מעמד פליט למהגרים הטוענים שהם בורחים מפשיעה ושחיתות.
בחזרה אלינו. העותרים טענו שיש לפרש את המילים באמנה "השתייכות לקבוצה חברתית מסוימת" כך שתכלול גם "רדיפה מגדרית". אבל הם נתקלו בבעיה: חוף־השנהב הוציאה את מילת הנשים מחוץ לחוק. להבדיל, כשם שאצלנו מילת גברים איננה חוק ממשלתי אלא פעולה וולונטרית של המשפחה, ואם המשפחה לא רוצה איש לא ימול את הבן, כך גם שם. העותרים אינם מעוניינים כמובן למול את בנותיהם, אך טוענים שהסבתא עשויה לרדוף אותם ולבצע את המילה.
מנסחי אמנת ז'נבה והמדינות שחתמו עליה לא העלו בדעתם שבתי המשפט ירחיבו את פרשנותה כדי שתכלול הצלה מכל הצרות שמהן סובל העולם השלישי
מדינת ישראל הבינה שיש כאן פתח מסוכן. כל מאמציה להשבת הפליטים ירדו לטמיון אם כל משפחה תטען שהסבתא עלולה למול את הבנות, גם אם היא באה ממדינה שבה הפרקטיקה הזו אסורה בחוק. המדינה בחרה שלא לערער על עצם הטענה, ומסרה כי "המשיבה (מדינת ישראל) אינה חולקת על קביעת בית משפט זה ולפיה פחד מבוסס היטב של אישה או ילדה מפני השחתת איבר מינה יכול להוות בסיס לטענת פליטות בנסיבות מסוימות". תחת זאת היא נכנסה לפינה וטענה שישנה "חלופת מגורים", שכן המשפחה יכולה לגור בעיר אחרת ולהינצל מאימת הסבתא.
ברק־ארז ציינה אמנם כי "במרכז ובדרום חוף־השנהב ממדי התופעה של מילת נשים קטנים, ישנה אכיפה פעילה של רשויות המדינה נגד התופעה, וניתן סיוע לנערות החוששות מכך". אך היא קיבלה את העתירה באמצעות פאזל המורכב מכמה חלקים: האחד הוא אמנת איסטנבול הכוללת אלימות מגדרית כעילה לבקשת פליטות. ישראל אמנם איננה חתומה על האמנה, אולם בעבור השופטת עצם קיומה של האמנה מספיק לצורך פרשנות מרחיבה של אמנת הפליטים המקורית. היא מתעלמת מהעובדה שהטענה לחשש ממילת נשים עלתה בשלב מאוחר מאוד ורק כאשר כלו כל הקיצין, בנימוק שהעותרים חוו "טראומה אינטימית" והתביישו לדבר עליה.
עיקר החידוש של ברק־ארז הוא בסוגיית "חלופת המגורים". היא הטילה פצצה: נטל הראיה להוכיח שהעותרים יכולים לגור בעיר אחרת בתנאים "סבירים ונוחים" מוטל על המדינה ולא על העותרים. "טענות המשיבה לקיומה של חלופת מגורים פנימית התבססו על מסרים בעלי אופי מעורפל, וללא ביסוס עובדתי מספק", פסקה השופטת. "בהתחשב בכל זאת, אני סבורה כי עלה בידם של המערערים להוכיח כי הם זכאים להגנה מכוח אמנת הפליטים".
המדינה הבינה שהתיק עלול להפוך לתקדים מסוכן וביקשה להעניק למבקשים תושבות בלי לקבל פסק דין, אולם השופטים ברק־ארז ועפר גרוסקופף התעקשו לכתוב פסק דין תקדימי, בניגוד לדעת המיעוט של השופט אלרון.
המדינה ביקשה דיון נוסף, והשבוע דחתה הנשיאה את הבקשה בנימוק פרוצדורלי מדהים: הואיל וממילא המדינה התכוונה לתת לעותרים מעמד תושבות, הרי שגם אם תתקבל הבקשה לדיון נוסף היא לא תשליך על מעמדם של העותרים הספציפיים. "הכלל הנקוט עימנו בהקשר זה הוא כי אף שלהליך הדיון הנוסף יש תכלית מוסדית־ציבורית בפיתוח ההלכה המשפטית המחייבת, הוא אינו מיועד לבירור שאלות תאורטיות שהכרעה בהן לא תשפיע על זכויות בעלי הדין".
ארגוני הסיוע והקליניקות פתחו שמפניות, בג"ץ קידם את מעמדו בפנתיאון זכויות האדם, ורק תושבי דרום תל־אביב ימשיכו לדפוק את הראש בקיר. הסכר נפתח לרווחה.
