"אז תראי ונהרת ופחד ורחב לבבך". פסק דינו של השופט ניל הנדל בבג"ץ עפרה הטרי מעורר רגשות מעורבים. מצד אחד, וואו. סוף סוף מערכת המשפט מתחילה ליישר קו עם השכל הישר, הצדק והציונות. מגיע מברוק גדול לשופט הנדל על השורה התחתונה. אבל מצד שני – הדרך, הו הדרך. מסלול המכשולים המתואר בפסק הדין רק ממחיש כמה קשה ומייסרת הדרך לגאולת הארץ, כאשר השופטים והמשפטנים סובלים מהתקפי חרדה ופאניקה מהדין הבינלאומי.
אברהם אבינו קנה את מערכת המכפלה בארבע מאות שקל כסף. דוד המלך קנה את גורן ארוונה היבוסי ב"כסף שקלים חמישים". אבל כסף מלא כבר לא עוזר לצאצאי צאצאיהם, הנדרשים לצלוח ויה דולורוזה משפטית כדי לתקוע יתד בארץ חמדת אבות, עם בג"ץ ועם בצלם. המסע לאישור תב"ע (תוכנית בניין עיר) ליישוב שהוקם בהחלטת ממשלה לפני עשרות שנים, הפך למשימת אקסטרים. כמו לסייד בית במכחול, לחרוש שדה במזלג, להפליג לחו"ל על גלשן.
היישוב עפרה שבבנימין הוקם על מחנה צבאי נטוש שהקימו הירדנים בתקופה שבין מלחמת השחרור למלחמת ששת הימים. את הקרקע רכשה ממשלת ירדן בהפקעה מתושבים שחיו אז באזור. חשוב לציין שלא מדובר בעוולה מהסוג שדיקטטורה ערבית מבצעת ואומות מתוקנות נמנעות ממנו, אלא בהפקעת שטחים לצורכי ציבור – פעולה מנהלית נפוצה בכל מדינה. צורכי הציבור יכולים להיות כביש, מחנה צבאי או מבנה ציבורי נחוץ.
כבר לפני מלחמת ששת הימים היה מדובר אפוא בקרקעות שהוחזקו בידי המדינה הירדנית. כשישראל שחררה את השטח הוא הפך לאדמת מדינה ישראלית, והיא הוקצתה להתיישבות. עתירות ארגוני שמאל, שטפטפו במשך שנים כמו גשם חומצי, הובילו את קברניטי ההתיישבות לקדם תב"ע ליישוב בשנת 2011. נגד התוכנית הוגשה עתירה בשנת 2014. העותרים נברו במסמכים ירדניים מתקופת הברונזה התיכונה, וגילו – תיראו מופתעים – שהירדנים עשו "עבודה ערבית". ביחס לרוב הקרקעות קבע בית המשפט כי אמנם אין תיעוד מלא של הליכי ההפקעה, אך קיימות די ראיות לכך שההפקעה הירדנית הושלמה. האינדיקציות לכך הן: הערת אזהרה שנרשמה בספרי המקרקעין, הקמת מחנה צבאי, וחזקת התקינות המנהלית שחלה על הרשויות הירדניות.
אבל זה לא הספיק. העותרים טענו שבחלק קטן מהקרקעות יש פער בין מה שהירדנים הפקיעו בפועל, ובין מה שהתכוונו להפקיע במקור. על פי רישום הקרקעות הירדני כל החלקות הופקעו בפועל ונרשמו כאדמות מדינה, אולם "בהודעה על כוונה להפקיע (שהוצאה קודם להפקעה עצמה ; י"י) צוין כי חלק מהחלקות יופקע רק באופן חלקי".
לא הצלחתי להבין מה בדיוק ה"בעיה" בבעיה שמצא בג"ץ. בשורה התחתונה, הקרקעות נרשמו על ידי הירדנים כקרקעות מדינה בשנת ד' אלפים תרפפ"ו. מדוע שופטים במדינת ישראל של 2020 צריכים להטריד את עצמם בפשלות של פקיד הקרקעות הירדני?
אבל ככה זה. רמת הטהרנות של מערכת המשפט ביחס לאדמות יו"ש גבוהה כל כך, שבג"ץ לא מרשה לשום יהודי להתיישב – לא בהכשר צהר, לא בהכשר רבנות, ואפילו לא בהכשר בד"ץ בית יוסף. רק בד"ץ העדה החרדית ללא חשש שביעית, שרויה, קטניות וציונות. הנה ההסבר של הנדל: "בעבר, ואף לאחר ייעוץ משפטי, סברו גורמי המדינה השונים כי הרישום בספרי המקרקעין הוא הקובע. אך לאחר בירור וליבון נוספים, העמדה כיום היא שההודעות הן שקובעות".
בעקבות הגילוי ההיסטורי המרעיש, החליטה המדינה להקפיא את תהליכי התכנון של התב"ע החדשה. כאן נכנסו לתמונה שרת המשפטים דאז איילת שקד ויועצה לענייני התיישבות עו"ד עמיר פישר. הם פנו ליועמ"ש מנדלבליט ואמרו לו: אדוני היועץ, זה בדיוק המקרה להחיל עליו את 'תקנת השוק' (סעיף 5).
הנקודה החשובה היא לא עצם ההכרה בתקנת השוק כפתח להסדרת ההתיישבות, אלא העובדה שמבחינת בג"ץ אין מניעה מלהשתמש בה כדי לתכנן בנייה חדשה
תקנת השוק היא מוסד שקיים בכל שיטות המשפט המקובלות בעולם. יש לה גרסה המתייחסת למסחר במטלטלין וגרסה שונה למסחר במקרקעין, אבל הרעיון דומה: נניח שפלוני רכש דירה מאלמוני בהתבסס על הרישום הממשלתי, ומאוחר יותר התברר שהרישום היה שגוי. תקנת השוק קובעת שאם הקנייה נעשתה בתנאי שוק ובתום לב, היא תהיה תקפה. המטרה היא להגן על מערכת הרישום הממשלתית בטאבו, כי אם הציבור לא יסמוך עליה – הכאוס יחגוג.
למנדלבליט לא הייתה ברירה, שכן הוא עצמו העלה את תקנת השוק כמענה שאמור לייתר את 'חוק ההסדרה' המפורסם; מנדלבליט, שכזכור התנגד לחוק ההסדרה, טען שאין בו צורך כי תקנת השוק יכולה לפתור את רוב הבעיות שמהן סובלים בתים ושכונות ביו"ש. במקרה של עפרה הקרקע הוקצתה למתיישבים על ידי ההסתדרות הציונית. ההקצאה נעשתה בתום לב, כי הקרקעות היו רשומות כקרקעות מדינה. לכן, גם אם מישהו טוען היום שנפלה שגיאה פרוצדורלית בהליך ההפקעה הירדנית והיא לא תקפה במלואה, אין אפשרות לבטל למפרע את ההקצאה.
משב רוח רענן
סעיף 5 המדובר אושר לראשונה בפסק דין של בית המשפט המחוזי בירושלים, אולם עד כה לא הגיע לפתחו של בג"ץ. השופט הנדל פסע במסלול מעניין בפסק דינו האחרון: מחד גיסא הוא נמנע מלקבוע אם תקנת השוק חלה במקרה הזה או לא, ורק ציין בדרך אגב כי יש אפשרות שהתקנה חלה פה, ועניין זה צריך להתברר בערכאה אזרחית כמו בכל סכסוך על מקרקעין. מאידך גיסא, הוא קבע החלטה חשובה מאוד, שמאפשרת לקדם את התב"ע של עפרה ודוחה את העתירה נגדה.
על פי הנדל, קידום תב"ע הוא פעולה מנהלית ולא קניינית. תכנון הוא מהלך שהרשות המבצעת רשאית לבצע בלי קשר לשאלה מי הם בעלי הקרקע. בעוד השאלה הקניינית מבררת 'של מי הקרקע', המתכננים קובעים 'מה אפשר לעשות על הקרקע הזאת'. תכנון איננו הכרעה בזכויות. הנדל קובע שהמדינה בכובעה כמתכננת צריכה לעמוד אך ורק בכללי המנהל התקין, ולא להפוך לחוקרת בעלות על מקרקעין מטעם עצמה: אם מבחינת המדינה רוב החלקות בעפרה הן קרקעות מדינה, ומיעוט מהחלקות הן קרקעות שנרשמו בטעות כקרקעות מדינה אולם זוכות להגנה של סעיף 5, לגיטימי מצידה להמשיך בהליכי התכנון. בוני הבתים ורוכשי הדירות צריכים אמנם לדעת שהם לוקחים סיכון כלשהו ושאולי סעיף 5 לא יאושר בעתיד על השטח, אבל זה לא מונע מהמדינה לתכנן ולבנות. הנדל רומז שהסיכון שתקנת השוק לא תתקבל קלוש, שכן מדובר בפעולות מנהליות שבוצעו לפני עשרות רבות של שנים על ידי בירוקרטיה ירדנית שלא הייתה המסודרת ביותר בלשון המעטה, והשיהוי הכבד פועל לרעת העותרים.
הנקודה החשובה בפסק הדין היא לא עצם ההכרה בתקנת השוק כפתח להסדרת ההתיישבות, אלא העובדה שמבחינת בג"ץ אין מניעה מלהשתמש בסעיף 5 כדי לתכנן ולהוסיף בנייה חדשה. עד כה, המקסימום שהיועץ מנדלבליט והמשנה שלו ארז קמיניץ היו מוכנים לתת, היה אישורים בדיעבד לבתים שכבר קיימים בשטח. מדובר במבנים שאנשי "צוות קו כחול" של המנהל האזרחי הוציאו מחוץ לתחומים המאושרים של היישובים.
בג"ץ לא מרשה לשום יהודי להתיישב – לא בהכשר צהר, לא בהכשר רבנות ואפילו לא בהכשר בד"ץ בית יוסף. רק בד"ץ העדה החרדית ללא חשש שביעית, שרויה, קטניות וציונות
במובן הזה, בג"ץ עפרה הטרי הוא משב רוח רענן: חלק הארי של ההתיישבות ביו"ש נבנה בעידוד ממשלות ישראל ובתמיכתן, על קרקעות שהוקצו לגופים המיישבים על ידי ההסתדרות הציונית. במהלך השנים השתלטה רוח רעה על פקידי יועמ"ש איו"ש וצוות קו כחול. הללו הלכו וגרעו שכונות שלמות מהשטחים המאושרים של היישובים, מתוך אג'נדות טהרניות שהציבו להתיישבות רף הוכחה משפטי לא הגיוני.
פסק הדין החדש מאשר למעשה שאין מניעה לבנות מבנים חדשים בשטחים שעל פי עמדת המדינה חוסים תחת "תקנת השוק". בית המשפט גם הבהיר לעותרים, וטוב עשה, כי אין בכוונתו להיכנס לנושא חוקיות הבנייה בהתיישבות, שכן מדובר בנושא מדיני בעיקרו אשר נכנס לכלל "אי השפיטות המוסדית".
גרעת? תשלם
ובאותו עניין: בני הזוג אשכנזי רכשו בית ביישוב ניל"י, ויום בהיר אחד התבשרו שצוות קו כחול גרע את ביתם מתחומי היישוב המוכרים והפך אותו למפרע ללא חוקי, ולפיכך גם לא סחיר. הם תבעו את המנהל האזרחי על ירידת ערך, ובתמורה הסכים המנהל להחיל עליהם את תקנת השוק (סעיף 5) ולהגדיר מחדש את הבית כחוקי.
פרקליטם, עו"ד הראל ארנון, תבע בשמם הוצאות משפט בטענה שלא הגיוני שכל משפחה בהתיישבות תצטרך לנהל הליך משפטי יקר כדי לזכות בסעיף 5. המנהל האזרחי אמור ליזום בעצמו את הכשרת ההתיישבות שנבנתה בתום לב, תוך הסתמכות על הבטחות ממשלתיות. השופט אהרן פרקש, נשיא בית המשפט המחוזי בירושלים, העניק לתובעים את מבוקשם. הם אמנם לא קיבלו את כל הסכום שהוציאו, אבל כן את חלקו. גם זה פסק דין חשוב ומשמעותי: כאשר המדינה תבין שאלפי עתירות כאלה בדרך לבתי המשפט, אולי היא תזיז את עצמה ותתחיל לטפל ברצינות בהסדרת ההתיישבות.
