החלטת ראש הממשלה נתניהו שלשום לבקש חסינות לא הייתה מפתיעה כלל, לנוכח הרמזים המקדימים שפיזרה סביבתו. מפתיעה עוד פחות מכך הייתה מתקפת האופוזיציה על בקשת החסינות, בטענה שהסכמה לכך תהפוך את הכנסת והממשלה ל"עיר מקלט". אם מאזינים היטב לביקורת, אפשר לחוש שהיא איננה מופנית רק לעבר נתניהו האיש, אלא כלפי עצם האפשרות שהעניק המחוקק לחברי הכנסת לקבל חסינות מפני דין פלילי.
אינסטינקטיבית, הביקורת הזו הגיונית ביותר. מדוע שהחברות בכנסת תעניק חסינות מפני דין פלילי? היכן השוויון בפני החוק? אולם, כשמגרדים מעט את המעטה השטחי התמונה משתנה. "החוק", בהקשר הזה, אינו ישות מופשטת. נציגיו הם בני אדם בשר ודם, היועמ"ש והכפופים לו, מפרקליט המדינה ומטה. הם מחליטים אם להגיש כתב אישום, נגד מי ובעוון מה.
כאשר מגישים כתב אישום נגד אזרח רגיל, ההחלטה הרת גורל עבורו. כאשר מגישים כתב אישום נגד ראש ממשלה, המכה ניחתת לא רק על האיש ומשפחתו. למעגל הפגיעה מצטרף הציבור שבחר בו, באמצעות נציגיו בכנסת. היועמ"ש, בשר ודם, אינו חף מהטיות אישיות ונטיות לב, והסמכות להגיש כתב אישום נגד ראש הממשלה מפקידה בידיו כוח עצום ומעניקה לו יכולת לסכל את בחירתם הפוליטית של מיליוני בני אדם. לכן עולה חשש טבעי שהוא ינצל את כוחו לרעה. אחרי ככלות הכול, גם ליועץ המשפטי יש עמדות ורגשות. ניצול כוחו לרעה אפילו לא חייב להיות מודע, הוא יכול להתרחש בתת־מודע. לכן חובה לעצב מנגנון שיאזן את החשש, הקיים תמיד, שההחלטה להגיש כתב אישום נגד ראש הממשלה תהיה נגועה בשיקולים זרים.
לא בטוח שמנגנון החסינות הקיים היום הוא מושלם. נזכיר שבעבר המנגנון היה שונה: ברירת המחדל הייתה חסינות, לעומת המצב הנוכחי שבו ברירת המחדל היא היעדר חסינות. ייתכן שבעתיד המנגנון ישתנה שוב. אבל עצם קיומו של מנגנון כזה הוא בלתי נמנע בדמוקרטיה. מוכרחים לייצר כוח פוליטי מאזן מול הכוח העצום שמחזיק היועמ"ש. כל זה לא אומר כמובן שהכנסת צריכה להיענות לבקשתו של נתניהו. אבל אם נתניהו מאמין שבמקרה הנוכחי היועץ המשפטי לממשלה עשה שימוש לרעה בסמכותו, אזי הגשת הבקשה לחסינות היא מהלך מתבקש ולגיטימי ביותר.
בחירות על תנאי
פסק הדין שנתן בשבוע שעבר בית המשפט העליון, בעתירה בנושא כשירות נתניהו להרכיב ממשלה, הוא פסק דין בעייתי מאוד. בעייתי כל כך, שהוא מעלה חשש כבד לשיבוש מערכת הבחירות הקרובה. בעקבותיו הופכת מערכת הבחירות הקרובה למערכת בחירות על תנאי, בצל בג"ץ.
כדי להבין במה מדובר, אין מנוס מלשתף אתכם מעט בחוויות מהדיון. העותרים, 67 אנשי רוח, הייטק וביטחון, חלקם מפורסמים, עתרו לשופטי בג"ץ בבקשה שיקבעו שמכיוון שהוגש כתב אישום נגד נתניהו, נשיא המדינה לא יוכל להטיל עליו את משימת הרכבת הממשלה לאחר הבחירות. אלא שכבר במשפט הפתיחה הבהירה הנשיאה אסתר חיות שהיא כלל לא מתכוונת לעסוק בגוף העתירה. לדבריה, השאלה שעל הפרק היא רק אם העיתוי הנוכחי מתאים לדיון בעתירה כזו.
חיות ביקשה מכל הצדדים למקד את דבריהם בשאלה הזו בלבד, אך זו הייתה גזירה שעורכי הדין פשוט לא היו מסוגלים לעמוד בה. באת כוח העותרים, עו"ד דפנה הולץ־לכנר, ובאי כוחם של ראש הממשלה ותנועת הליכוד, עו"ד מיכאל ראבילו ועו"ד אבי הלוי, הקדישו את מרבית טיעוניהם לעתירה עצמה, כלומר לשאלת כשירותו או אי־כשירותו של נתניהו.
מול נטיית הצדדים להתמקד בכל זאת בסוגיה המרכזית ולבקש הכרעה מהירה בה, העלו השופטים טענה מתבקשת לכאורה: הבחירות טרם נערכו, והנשיא ריבלין כלל לא נדרש לשאלה על מי להטיל את הרכבת הממשלה. אז איך אפשר למתוח ביקורת שיפוטית על החלטה שלא התקבלה? השופט פוגלמן אף תהה באוזני עו"ד הולץ־לכנר אם בשבעים שנותיו של בית המשפט העליון יש תקדים שבו בית המשפט נתן חוות דעת מקדמית בשאלה אם החלטה עתידית כלשהי היא חוקית.
היחיד ש"זרם" עם השופטים והשיב לשאלה לעניין היה מנהל מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה, עו"ד ענר הלמן, שייצג בדיון את היועמ"ש ד"ר אביחי מנדלבליט. הסיבה לכך פשוטה. היועמ"ש הוא שטען מלכתחילה שהעתירה גם "תיאורטית" וגם "מוקדמת"; תיאורטית – כי אף אחד לא יודע מה יהיו תוצאות הבחירות, ואם הן יובילו להטלת הרכבת הממשלה על נתניהו; מוקדמת – כי הדיון בשאלת הכשירות להרכבת ממשלה צריך להתקיים כשמרכיבים ממשלה, לא לפני כן. הלמן אף העיר בציניות כי שאיפתם של העותרים לכך שהיועמ"ש יצהיר על עמדתו בסוגיה עצמה אינה מחייבת אותו – ובלשונו הציורית, "לא כל בור ששמים בפני היועמ"ש, הוא צריך ליפול בו".
אולם למרות ההיגיון המשפטי בגישת היועמ"ש, שקיבלה אישור וחותמת בפסק הדין, תוצאותיה של הגישה הזו מסוכנות מאוד. ההחלטה של בית המשפט העליון בראשות הנשיאה חיות לדחות את העתירה רק מפני שהיא "תיאורטית" ו"מוקדמת", יוצרת השלכות קשות מאוד על יחסי הרשויות ועל מעמדו של בית המשפט העליון. לכן, בפראפרזה על דברים שאמר פעם נשיא ביהמ"ש העליון בדימוס אהרן ברק, בהקשר אחר, "את הג'וק הזה היה צריך להרוג עוד כשהוא קטן". חבל מאוד שזה לא קרה.
הרי העתירה הזו, כפי שהסביר יפה בבית המשפט עו"ד ראבילו, הייתה מופרכת מבחינה משפטית מראשיתה ועד סופה. או אם להשתמש בשפת המשפטנים המכובסת: "לא מגלה כל עילה". התזה המרכזית שהיא הייתה בנויה עליה, שלפיה יש "לקונה" בסוגיית הכשירות של נתניהו, כלומר חסר חקיקתי שבית המשפט העליון צריך למלא, פשוט לא נכונה. החוק בהחלט מכיר מצב שבו הרכבת הממשלה מוטלת על אדם שהוגש נגדו כתב אישום, ואפילו על אדם שנמצא בעיצומו של משפט נגדו. החוק מכיר, ומאפשר. לכן לא הייתה כל מניעה הגיונית להכריע בעתירה מיד, הכרעה לגופו של עניין: לדחות אותה לאלתר, ולהותיר את הסיפור הזה מאחורינו לא היה שום צורך והיגיון להשאיר את המערכת כולה תחת האפשרות שאחרי הבחירות בג"ץ יתערב בתוצאה.
ההחלטה לפסוק שהעתירה "תיאורטית" ו"מוקדמת", ואפילו לא לדחות אותה אלא רק למחוק אותה, משאירה את השער פתוח לרוווחה להגשת העתירה מחדש מיד אחרי הבחירות, ערב הכרעת הנשיא. בכך הפכו שופטי בית המשפט העליון את ההצבעה בבחירות הקרובות להצבעה "על תנאי". המסר לאזרחי ישראל הוא: נכון, אתם הולכים לבחירות ואולי מעוניינים שבנימין נתניהו ימשיך לכהן כראש הממשלה, אולם דעו לכם שגם אם תצביעו בהמוניכם לליכוד ולגוש הימין ותעניקו להם רוב – ייתכן שאנחנו, השופטים, פשוט לא נאפשר לנתניהו להרכיב את הממשלה.
המצב הזה בלתי נסבל משתי סיבות. ראשית, הוא גורם לאזרחים להרגיש שהדמוקרטיה היא סתם משחק. כל אחד יכול להצביע בקלפי כאוות נפשו, אבל מי שיקבעו הם השופטים בבית המשפט העליון. זהו מצב לא בריא.
מעבר לכך, החלטת השופטים מזמינה במשתמע הגשת עתירה זהה לבג"ץ בשבוע הקריטי מאוד של הטלת הרכבת הממשלה. מה יעשו אז השופטים? יורו לנשיא לעכב את החלטתו על מי להטיל את הרכבת הממשלה? או אולי יחכו שריבלין יחליט על מי הוא מטיל את הרכבת הממשלה, ואז, אם יהיה זה נתניהו, ידונו אם הוא כשיר להרכיב ממשלה, במקביל לניהול המו"מ הקואליציוני? איך זה בדיוק יתנהל? האם יש ערבוב יותר מזיק ובלתי רצוי בין המשפט לפוליטיקה?
