השרה שקד: הפקידות מנצחת את הדרג המדיני
בנאומו בכנס לשכת עורכי הדין ניסה היועמ"ש מנדלבליט להסביר מדוע ייצוג המדינה חייב לעבור דרכו בלבד, אבל השאלה הייתה משכנעת יותר מהתשובה. שרת המשפטים שקד דיברה על שלטון הפקידים, ועשתה זאת בדרך עוקצנית במיוחד
אומרים ששופטים מדברים אל הציבור באמצעות פסקי הדין, ויועצים משפטיים באמצעות הנחיות, אומרים שהעובדה שהם לא מתראיינים לתקשורת שומרת אותם מלהתערב בפוליטיקה. אז אומרים. גם שופטים וגם יועצים משפטיים עושים פוליטיקה ומנהלים קמפיינים, רק שהם עושים זאת בדרכים יצירתיות. הכנס השנתי של לשכת עורכי הדין הוא אחת הבמות המרכזיות להצהרות על מדיניות או לניהול קמפיינים.ביקור טראמפ, שנפל על ימי הכנס באילת, כמעט העלים אותו מהרדאר התקשורתי. לכן חשוב לחזור אל ההרצאות המרכזיות שנישאו בו כדי לנתח את מפת הקרבות שהתחוללו השבוע בעיר הלא כל-כך עתיקה.

נפתח ביועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט, שהקדיש את חלקו הראשון של נאומו כדי לגדוע באִבּה את הצעת החוק של בצלאל סמוטריץ' לתיקון 'פקודת סדרי הדין'. הרקע לדרמה הוא מאבק היועץ לטרפודו של חוק ההסדרה של יישובים יהודיים לא מוכרים ביו"ש, אף שעבר בקריאה שנייה ושלישית בכנסת.
נגד החוק הוגשה כזכור עתירה לבג"ץ, היועץ הודיע שהוא לא יגן על החוק ואף יופיע בפני בית המשפט לטעון נגדו, אולם התיר בחסדו לממשלה לשכור עורך דין פרטי כדי שגם עמדתה תוצג. הצעת החוק של סמוטריץ' קובעת בפשטות שהיועץ לא יוכל לטעון בבית המשפט נגד עמדת הממשלה. גם לפי הצעה זו היועץ איננו מחויב לייצג את הממשלה כאשר דעתו חלוקה על שלה, אולם במקרה כזה הוא אמור להודיע לשר המשפטים על החלטתו שלא לייצג את הממשלה, והשר ימנה עורך דין אחר תחתיו.
מנדלבליט פתח בדרשה הקבועה על חשיבות שלטון החוק, הציג את ההצעה של סמוטריץ' בלי לנקוב בשמו, ופתח את המערכה בריכוך ארטילרי. המקרים שבהם אינני מוכן לייצג את עמדת המדינה אינם שכיחים, הסביר. לרוב אני מוכן לבלוע צפרדעים גם בביתי ובחדר משכבי ובמשארותיי, והמקרים שבהם פי נותר קפוץ הם אלו 'הפוגעים בזכויות יסוד מוגנות'. אבל אז, כשביקש מנדלבליט להסביר מדוע הוא מתנגד כל כך לחוק החדש, הוא בא לקלל ונמצא מברך.
"לכאורה מדובר בעניין פשוט", הטעים היועץ, "אם חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה היא רק 'דעה', שהרי המשפט איננו מדע מדויק - אז נביא מישהו אחר שינפק לנו 'דעה' אחרת, ויטען אותה בפני בית המשפט, והיועץ המשפטי לממשלה ישמור את 'דעתו' לעצמו. מה הבעיה?"
וכאן אנחנו שואלים: נו, מה באמת הבעיה? היועץ מסביר: "אלא שדווקא משום שהמשפט אינו מדע מדויק, ודווקא משום שאפשר לנסח טיעון משפטי להצדקת כל דרך פעולה מבוקשת כמעט, השמירה על שלטון החוק מחייבת כי בנושאי משפט המדינה תדבר בקול אחד, הוא קולו של היועץ המשפטי לממשלה, מי שהממשלה עצמה מינתה למלא את התפקיד הזה. אין דרך אחרת להבטיח את שלטון החוק במדינה. כך היה וכך יהיה".

זהו בדיוק סוג המקרים שבהם השאלה טובה הרבה יותר מהתשובה. מנדלבליט מודה במשתמע שהוא לא נתקל בהחלטות ממשלה מהסוג של צפון קוריאה או איראן, ואפילו לא קרוב לכך. חוק ההסדרה, כמו החלטות אחרות של הדרג הנבחר בנוגע להתיישבות ביהודה ושומרון ונושאים אחרים, הוא בהחלט בר-הגנה גם על בסיס הנחות יסוד ליברליות-מערביות מתקדמות. במילותיו של היועץ, לא מדובר במדע מדויק. אך על הסיפא של דבריו, ולפיה השמירה על שלטון החוק מחייבת שהמדינה תדבר בקול אחד שהוא קולו של מנדלבליט עצמו, אפשר לשאול את שאלתה של הילדה הקטנה היחידה והתמה מהשיר המפורסם: למה?
אלא שהבעיה גדולה הרבה יותר. היועץ דיבר על חשיבות שלטון החוק ועל כך אנחנו מסכימים. הוא בוודאי יודה שיסוד מוסד בשלטון החוק הוא ההבנה שכל איש ציבור פועל במסגרת החוק שנקבע לו ולא חורג ממנו, וחשוב מכך - לא הוא קובע לעצמו את גבולות התפקיד והסמכות. אך במצב הנוכחי, לעקרון-העל הזה יש יוצא דופן בעייתי אחד: היועץ המשפטי לממשלה. הוא הגוף היחידי שאין חוק שמגדיר מה מותר לו לעשות ומה אסור.
כפי שהזכיר מנדלבליט בנאומו, הוא נשען על דו"ח שמגר. אך דו"ח זה איננו חוק ונכתב בעצמו על ידי יועץ משפטי. הצעת החוק של סמוטריץ' היא הלבנה הראשונה בבניין שאמור להתחיל להגדיר בחוק את סמכויות היועץ המשפטי, אז איך הוא "חותר תחת שלטון החוק"? מה זה אם לא יצירת חוק שעל בסיסו נוכל לדבר על 'שלטון החוק'?
ומכאן לנאומה של שרת המשפטים איילת שקד. היא לא גילתה את אמריקה בדברה על שלטון הפקידים, אולם עשתה זאת בדרך עוקצנית ואפקטיבית במיוחד: במקום לנסח את הדברים במילותיה בחרה לצטט את דינה זילבר, הטראבל-מייקרית הגדולה של מערכת המשפט (לפני או אחרי יועמ"ש איו"ש, תלוי מאיזה כיוון מביטים). "הרשות המחוקקת נתפסת בטעות כרשות המרכזית ביותר וכמי שאחראית לקביעת סדרי העדיפות הלאומיים", כתבה זילבר ב-2006 בספרה 'ביורוקרטיה כפוליטיקה'. "לטענתי, המנהל הציבורי ירש את הבכורה והפך לרשות המרכזת בידיה כוחות וסמכויות אין-ספור, ואילו הרשות המחוקקת הפכה לבלתי רלוונטית בתחומי חיים נרחבים בכל הנוגע לקביעת המדיניות בפועל והגשמתה הלכה למעשה".

זילבר שרטטה בספרה את מפת יחסי הכוחות האמיתית: "אמנם, הרשות המחוקקת אמורה ליהנות מבסיס הלגיטימציה הרחב ביותר, שכן היא נבחרת ישירות על ידי הציבור ומשקפת בהרכבה את ההשתתפות הציבורית, ואולם המימרה העממית 'מי שמצביע - משפיע' אינה בהכרח נכונה עוד. בכל אופן גלומה בה אשליה. עיקר ההחלטות המכריעות לגבי חלוקת המשאבים בחברה וגיבוש המדיניות הציבורית נעשים יום יום, שעה שעה, על ידי המנהל הציבורי במסווה של ניטרליות וחוסר פניות, על ידי אנשי מקצוע ביורוקרטים הנתפסים כמנותקים ממוקדי המאבק בין קבוצות האינטרס המגוונות".
אחרי שציטטה את זילבר, דיברה שקד על "פעמוני האזהרה של המבנה הדמוקרטי" ואיששה את הדברים דרך בחינת הקוד האתי של נציבות שירות המדינה. "קידום מדיניות השרים היא הערך המופיע במקום ה-15 מתוך 23 ערכים שמפורטים במסמך. חזון הפקידות מודל 2017 מוציא את הדרג המדיני מחוץ לתמונה. מי שמתייחס לחזון הזה ברצינות הראויה לו, עלול להסיק שתפקיד הפקידות הוא אכן לשמש כנאמן של הציבור ולפעול ישירות מטעמו, תוך דילוג על ראשי השרים ונבחרי הציבור. מי שהציבור בחר בהם וביקש לראותם כקובעי המדיניות מטעמו - כלל אינם רלוונטיים בחזון הפקידים. הפוליטיקאי הישראלי, על פי הקוד האתי, חשוד באופן אוטומטי ועד שלא תוכח חפותו, בכך שהוא מבקש לקדם מדיניות שלא כחוק".
השרה הכריזה על החלטת ממשלה שתובא לאישור בעוד שבועיים, הכוללת צמצום ועדות האיתור במשרות הבכירות בשירות המדינה לשלושה חברים, ומעורבות גדולה יותר של נציגי השר בהליך הבחירה שלהם, כמו גם מינוי משנים למנכ"לי המשרדים הממשלתיים כמשרות אמון. אבל זה לא מספיק. בסוף דבריה פנתה שקד לפקידים ואמרה: "אני קוראת מכאן למי שיתמנה בקרוב לנציב או לנציבת שירות המדינה לכתוב מחדש, מיד בתחילת התפקיד, את הקוד האתי לעובדי שירות המדינה".

ואנחנו שואלים: למה? מדוע לתת לדולפין לשמור על הסרדינים? הטרמינולוגיה מתעתעת, שכן לא מדובר פה על כללי אתיקה אלא על הגדרת התפקיד של העובד בשירות הציבורי, כולל המטרות והערכים. מדוע שעובדים אלו יקבעו לעצמם את גבולות התפקיד, במקום שהממשלה תעשה זאת במקומם ותעגן את הדבר בהצעת מחליטים מטעמה?
מכון בגין למשפט וציונות פרסם השבוע מחקר מעניין בנוגע לחוק יסוד 'ישראל מדינת הלאום של העם היהודי'. מחברי המסמך, ד"ר חגי ויניצקי ושאול שארף, בדקו כ-200 חוקות של מדינות שונות בעולם, ומצאו שהעיגון החוקתי לסמלים ולמרכיבי זהות לאומיים נפוץ מאוד. כך למשל, עניין השפה מעוגן ביותר מ-170 חוקות; עניין הדגל מעוגן ב-136 חוקות; ההמנון מעוגן ב-120 חוקות.
חלק ניכר ממדינות אלו הן מדינות דמוקרטיות שיש בהן מיעוטים לאומיים שונים, אך הסמלים כוללים מוטיבים דתיים-לאומיים של קבוצת הרוב. במדינות אלו אין טענה לסתירה בין קיום זכויות אזרחיות מלאות לכל אזרחי המדינה, ובין סמלי הלאום. מתברר שרוב מדינות העולם אינן מסתפקות בעיגון מרכיבי הזהות שלהן בעיגון חקיקתי רגיל, אלא רואות צורך להצהיר על מעמדם במסגרות חוקתיות ברורות.
סוגיה מעניינת נוספת שעלתה במחקר היא התמודדות עם הטענה שלפיה סמלי הלאום וזהות המדינה כבר מבוססים ואין עליהם איום משמעותי, ולכן אין צורך להעיר שדים מרבצם ולפצוח במהלך שיקומם את ערביי ישראל ומדינות העולם. המחברים סוקרים כמה ניסיונות לשנות את סמלי הלאום כולל ההמנון, מתריעים כי ניסיונות אלו עלולים לגבור כל עוד הסוגיה פתוחה, וטוענים שהקיבוע שלהם חיוני כדי לא לפתוח את הנושא לדיון מחדש במקרה שתקום פה בעתיד ממשלה חדשה.
הבהרה
השופטת אסתר חיות ביקשה להגיב באמצעות דוברות בית המשפט, לדברי איש האבטחה שצוטטו בכתבת הפרופיל עליה, שפורסמה בשבוע שעבר. לדבריה, בעלה דוד חיות איננו נוהג ברכבי ב-מ-וו, בין היתר משום שחברה זו ייצרה כלי רכב ונשק בעבור המשטר הנאצי במלחמת העולם השנייה, והוא נוהג מאז ומתמיד ברכבי וולבו. בנוסף, לדבריה אין ולא היו לבעלה מעולם קשרים עם אנשי עסקים סינים או אמריקאים, וממילא הוא לא ביקש או קיבל בעבורם אישור כניסה להיכל בית המשפט העליון.