שופט נגד שופט
משה גורלי סבור שהריב בין גישת שר המשפטים לגישת אהרון ברק אינה מלחמת הטובים ברעים
את ה"פרידמניזם" לא המציא פרידמן. השופט האמריקני פרופ' ריצ'רד פוזנר פרסם לפני כחצי שנה בכתב העת ניו ריפבליק ביקורת נוקבת על ספרו של אהרן ברק "שופט בחברה דמוקרטית". בשבוע שעבר הגיע פוזנר לירושלים, להתעמת עם ברק. העימות לא הכתיר מנצחים ומנוצחים, אבל הציף לפחות מסקנה אחת: על תפקידו של השופט יש יותר מהשקפה לגיטימית אחת. שמרנית, רזה, צנועה של פוזנר. חדשנית, רחבה, גאה של ברק.
גם מרכיבים אישיותיים מכתיבים את ההבדלים, אבל אלה לא נדונים כמובן במאמרים ובכנסים אקדמיים. לעומת זאת, ההבדל בין הדמוקרטיה הישראלית לאמריקנית מנסח את נקודת המוצא למחלוקת.
הדמוקרטיה הישראלית, לפי ברק, היא שברירית, בוסרית וזקוקה להגנה. השופט הוא המבוגר האחראי, נטול האינטרסים והמורא, ולכן הוא המגן הנאמן ביותר שלה. זהו תפקידו. כישוריו, תבונתו ועצמאותו מאפשרים לו להגשים תפקיד זה. לעומת זאת, פוזנר מגיע מדמוקרטיה ותיקה, שמיוסדת על חשש וחשד אזרחי בסיסי כלפי השלטון, כשהשופט הוא חלק מהמערכת השלטונית. שיטת המושבעים נולדה מהחשד הזה, מינוי שופטים בידי פוליטיקאים תומך בו.
מכאן המחלוקת הבסיסית הנוגעת לתפקיד השופט. לפי ברק, השופט מגן על הדמוקרטיה. לפי פוזנר, זה כלל לא תפקידו. לפי ברק, התפקיד מחייב עצמאות מוחלטת. לפי פוזנר, עצמאות שבה שופטים אינם כפופים לשום דבר תוליד "עריצות" שיפוטית. ברק טוען ששופטים כפופים ל"ערכי היסוד של השיטה", ולמשימת השמירה על צדק, הגינות וזכויות האדם. פוזנר מנתץ יומרה זו: "מדובר במילים ריקות. למשפטנים יש ידע מוגבל מאוד, ולכן אנחנו יוצרים תבניות וקונספציות רטוריות של הגינות, צדק וזכויות אדם שאני לא חושב שיש לנו באמת".
מגבלות אלה מכתיבות, לפי פוזנר, ריסון כלפי שלטון הרוב. בעיקר בגלל שהמונופול על החוכמה לא מצוי בחזקתה של אף רשות. ברק מדגיש את שלטון זכויות האדם על פני שלטון הרוב. במערך הדמוקרטי שלו, השופט הוא האפוטרופוס הטבעי המגן על זכויות אלה מפני שלטון הרוב של הפוליטיקאים, שזוממים לחמוס אותן בכל רגע.
מחלוקת זו משליכה על היקף השפיטות. מול "הכל שפיט" של ברק מציב פוזנר הגבלה על החופש של שופטים להתערב בכל דבר. מעורבות הבג"ץ הישראלי בענייני ביטחון, למשל, מדהימה את פוזנר. ברק, בפסקי דינו, מגביל את חופש הפעולה של הצבא והשב"כ בגלל שדמוקרטיה, גם במלחמתה בטרור, נלחמת עם "יד אחת קשורה מאחורי הגב". פוזנר לא מעלה כלל על דעתו קשירה כזו. כאן המחלוקת היא עקרונית ומעשית. גם לעניין היכולת של דמוקרטיה לקיים מערכת ערכים כפולה לעתות מלחמה ושלום - ברק סבור שהדבר בלתי אפשרי, פוזנר סבור שכן. ויש גם הבדל
בוויכוח הגדול הזה אין צודקים וטועים. בוודאי כשהמסורות הדמוקרטיות, שיטות המשטר והנתונים המדינתיים כה שונים. מצד שני, מותר לחלץ ממנו דיון לגיטימי על מעמד השופטים. פרידמן מבקש להזיז את המטוטלת מקוטב ברק לקוטב פוזנר. הוא כופר בטענה שמודל ברק הוא המתחייב מליקוייה של הדמוקרטיה הישראלית.
אלא שפרידמן נכנס למערכה הזו עם שתי ידיים קשורות: גם "גיבנת" נילי כהן הנוגעת למניעיו, וגם האפקטיביות המוגבלת באמת של יוזמות חקיקה אקראיות לשנות תפיסה משפטית, שברק בנה כאן במשך שלושה עשורים. ובכל זאת, הישגו הגדול של פרידמן הוא בעצם פתיחת הדיון הציבורי. צריך לקוות שביקור פוזנר תרם גם ללגיטימיות הוויכוח הזה. הוא אינו מתנהל בין בני אור לבני חושך, אלא בין תפיסות דמוקרטיות שונות לגבי מעמדם של שופטים ובתי משפט בחברה.
נא להמתין לטעינת התגובות
