עשור לכהונת הברק והרעם
הוא משפטן מזהיר ונערץ, אך זקוק לשומרי ראש. הוא מהפכן ששינה את המשפט בישראל ובקרוב הוא ילך הביתה. סיכום תקופה של נשיא בית המשפט העליון
לפני כחודש סגר ברק, 69, עשר שנים כנשיא בית המשפט העליון. בעוד שנה יפרוש, אבל כבר עכשיו, אחרי שהשלים כמעט את כל הקדנציה, אפשר להסתכל על פועלו המקצועי במבט מסכם. את המבט הזה מספקים כאן כמה מבכירי המשפט הישראלי, חלקם כאלה שלא מרבים להתבטא בפומבי.
ממשפטנים קל יותר לחלץ תובנות מאשר סיפורים אישיים, ועל פחות ממהפכות הם לא מוכנים לדבר. אז ברק הוביל שלוש מהפכות מרכזיות כשופט וכנשיא. המהפכה החוקתית, מהפכת הפרשנות התכליתית והמהפכה המינהלית. הראשונה רוממה את זכויות האדם החוקתיות מעל לחוק, השנייה הציבה את שיקול הדעת במרכז ההכרעה השיפוטית והשלישית מנסה להעביר את בתי המשפט מהמאה ה-19 למודרניזציה הניהולית והממוחשבת של המאה ה-21.
כל מהפכה כזו יצרה ויוצרת גלי הדף עזים שמסתחררים סביב ברק, שמצדו מסרב להתרגש. יש לו השקפת עולם ויש לו שלוות נפש. בלעדיהן לא היה צולח את עוצמת המהומות שהוא מייצר. אבל בעיקר יש לו אג'נדה: לשפר ולשדרג את הדמוקרטיה הישראלית. גם אם הכנסת והממשלה לא תמיד מסכימות. גם אם החברה עדיין לא בשלה או מסרבת לקבל את דרכו.
ב-89' עמדה להתפרסם במקומון התל אביבי "העיר" ידיעה המדווחת על שינויים במוסד. הצנזור הצבאי חשש כי הפרסום יטיל דופי בראש המוסד ופסל את הכתבה. "העיר" עתר לבג"ץ והשופט ברק, שעמד בראש ההרכב, ניצב בפני דילמה קשה: מה קודם למה, ביטחון המדינה או חופש הביטוי? איזה ערך חשוב יותר?
בהחלטה שהתפרסמה כ"בג"ץ שניצר", קיבע ברק את חופש הביטוי כעיקרון-על בדמוקרטיה, ובכך הפיח חיים ב"בג"ץ קול העם" המפורסם שניתן ב-53', אז ביטל בית המשפט את החלטת שר הפנים, ישראל רוקח, לסגור את העיתון הקומוניסטי. ברק קבע כי צנזורה תשתיק את חופש הביטוי רק כאשר קיימת סכנה ממשית לפגיעה בביטחון.
קביעה זו כנגד הממסד הביטחוני ניחנה באומץ המאפיין את ברק, וגרמה
ערך "כבוד האדם", קבע ברק, קודם אפילו לצורך החיוני לתפוס את הסם המוברח בפי הטבעת. בפסק דין זה הקדים ברק את "כבוד האדם" ל"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" שנחקק ב-92'. על החוק הזה ותאומו, "חוק יסוד: חופש העיסוק", בנה ברק כשופט, ואחר כך כנשיא, את "המהפכה החוקתית".
ומדוע מהפכה? כי מעכשיו, אמר ברק, הזכויות הן מעל לחוק ולא נגזרות ממנו. מעתה החוק כפוף לחוק היסוד בעל המעמד החוקתי שמכונן זכויות אדם, שחוק רגיל אינו יכול לסתור אלא בתנאים מסוימים.
פרופ' אמנון רובינשטיין, שיזם את חוק היסוד עם חברי הכנסת אוריאל לין, דוד ליבאי, מרדכי וירשובסקי, שולמית אלוני ויואש צידון: "הגדולה של ברק היא בעובדה שלקח את החוק ועשה ממנו מהפכה חוקתית של ממש ואף קבע כי בית המשפט העליון יכול לפסול חוקים שסותרים את חוק כבוד האדם וחירותו.
"כשהכריז על חוק זה כמהפכה הוא עוד לא היה נשיא בית המשפט, אבל ברור כי רק אדם במעמדו, שנהנה משם עולמי, יכול לצאת בהכרזה כזו. מאז שנחקק החוק שינתה הכנסת ארבעה חוקים אחרים שסתרו אותו. היום, למשל, מונחת על שולחן הכנסת סוגיית "המשפחות המעורבות" מבן זוג ישראלי ובת זוג פלשתינית או להפך, ויש צורך לבדוק אם אין באיסור על איחוד משפחות אלו משום פגיעה בחוק כבוד האדם וחירותו".
דליה דורנר, שופטת בית המשפט העליון בדימוס, מספרת כי שופטי בית המשפט העליון קיבלו מברק שי אישי: נוסח החוק ממוסגר, התלוי היום בכל אחת מלשכותיהם. "השופט ברק לא רק טבע את המושג 'מהפכה חוקתית'", מסבירה דורנר, "הוא גם יצק בו תוכן והוביל את הפסיקה בכיוון הזה".
אבל המהפכה החשובה ביותר מבחינת דורנר היא פתיחתו של בית המשפט העליון לכל אזרח בישראל: "ברק שינה את מקומו של בית המשפט בחברה, הפך אותו למרכזי יותר והכניס את כל הרשויות תחת ביקורת עניינית. המחיר של פתיחת בית המשפט בפני האזרח הקטן הוא ביקורת בלתי פוסקת מצד כל מיני גופים פוליטיים שמרגישים כי ברק מונע מהם לקבל את המגיע להם. אני זוכרת שקראתי מאמר בעיתון חרדי שביקר את בית המשפט העליון על כך שהוא מונע מהחרדים לקבל את מה שהשיגו באמצעות משא ומתן פוליטי.
"לא התפלאתי, ודאי שהם לא יאהבו את בית המשפט שדואג לשוויון וצדק. אבל ברגע שתש כוחם הפוליטי הם נפגעו. ואז לאן הם הלכו? מי היה הכותל המערבי שלהם? בית המשפט העליון. כשלקבוצות מיעוט אין כוח פוליטי הן הופכות לפגיעות. החרדים זקוקים לבית המשפט העליון בדיוק כמו הנכים, הערבים והחד-הוריות, משום שלמיעוט אין את הכוח השלטוני לשמור על זכויות האדם שלו".
דורנר, ששמרה בקנאות על זכויות הפרט והמיעוט הנרדף בפסיקותיה, אומרת כי בעניינים פליליים ברק הוא שופט שמרן וקפדן ובענייני מעצרים בהחלט העדיף את שלום הציבור על פני חירות האדם, אבל כשהאמין בדעה שייצגה, סחף אחריו גם את האחרים: "אלמלא תמיכתו, לא הייתי מקבלת את תמיכת הרוב בהרכבים שבהם ישבתי. ברור שלהוביל דרך מסוימת כפי שעשיתי קל יותר אם יש תמיכה מצד שופט כמו ברק".
ועדיין, לא ברור עד לאן הגיעה המהפכה החוקתית והאם שינתה דווקא את חייהם של הזקוקים לה יותר מכל. עו"ד יובל אלבשן, מנהל המרכז לזכויות האדם באוניברסיטה העברית: "אין ספק שלברק מגיעים כתרים רבים על פועלו בקידום זכויות האדם והאומץ שלו הפך את הנושא לקונצנזוס, אבל דווקא למקומות שבהם נדרשת הגנה על זכויות האדם יותר מכל נמנעה ידו מלהגיע.
"הכוונה לזכויות החברתיות, שהן היחידות שרלוונטיות לעניים ולחלשים. בכל הקשור להן, לא רק שבג"ץ לא שימש גורם מגן ומפתח, אלא שבמובנים רבים הוא אף עיכב והפריע. למשל הזכות לבריאות, לחינוך, לדיור, לעבודה ולחירות ממחסור. בעוד ברק ושופטיו מפתחים בשורה ארוכה של פסקי דין את מעמדן החוקתי של זכויות אזרחיות כמו חופש הביטוי וחופש החוזים, פיתוח הזכויות החברתיות נזנח לגמרי. זאת, למרות שאין מתאים מהן למושג 'כבוד האדם'. המהפכה החוקתית של ברק פשוט פסחה עליהן בעשור הראשון לקיומה".
אלבשן מסביר כי משמעות הדברים עמוקה יותר, כי ללא זכויות חברתיות בלתי אפשרי ליהנות משאר הזכויות: "אין חופש ביטוי ללא ידיעת קרוא וכתוב, חופש תנועה בלי בריאות ופרטיות בלי בית. כך הפכה מגילת זכויות האדם שנרקמה על ידי בית המשפט העליון לכלי שרת בידי בעלי הממון, שאיפשר פגיעה נוספת בעניים ובמוחלשים. הדוגמה הטובה ביותר היתה כשעובדי שכר המינימום ניצבו מול מעבידיהם. חופש החוזים החוקתי איפשר למעבידים להעסיק את עובדיהם בתנאים לא תנאים, לרמוס את זכויותיהם ולשחוק אותם כאילו הם סחורות, כשהתירוץ הוא שאותם עניים הסכימו לכך, כאילו היתה להם באמת ברירה.
"כך קרה גם כשהעניים התעמתו מול בעלי הבתים שלהם. זכות הקניין שבית המשפט העליון כה ביצר אפשרה לזרוק את הדיירים לרחוב בקלות ובלי סנטימנטים. אלה רק מקצת הדוגמאות. כשזכויות חברתיות אינן מוגנות, החוקה נהפכת למכשיר שמשרת את מיעוט בעלי ההון, ולא פלא שמשפטנים מבית היוצר של מפלגת שינוי, מפלגת המאיון העליון, כל כך שמחים על כך".
אלבשן מציין כי בשנתיים האחרונות ברק שינה את טעמו והחל לדבר על הכורח לקדם את הזכויות החברתיות, אלא שעד היום לא היה לזה ביטוי מעשי: "הוא פיזר שטרות, אבל טרם פרע אותם, ולצערי לא נשאר לו עוד הרבה זמן לעשות זאת".
אלבשן , למרות הביקורת, עושה הפרדה בין האיש לסגנון: "כאן באה לידי ביטוי גדולתו של ברק. אנחנו עוקבים אחרי השופטים והתנהלותם במיוחד מול מתדיינים חסרי ממון שאינם מיוצגים. מרבית השופטים מנפנפים אותם מהר ככל האפשר. ברק הוא הפוך. למרות משרתו והעומס המוטל עליו, כשהוא יושב באולם הוא נותן כבוד לכל אדם שבא לפניו, במיוחד אם הוא לא מיוצג.
"צפיתי בו בעשרות דיונים כאלה, הוא נתן להם לדבר ככל שרצו והקשיב להם וכשהם יצאו מבית המשפט הם הרגישו טוב בכל מקרה. במובן הזה אין אצלו הבדל בין עשיר לעני, ועל רקע הנעשה בשאר בתי המשפט זה ראוי מאוד להוקרה".
נציבת תלונות הציבור על השופטים, השופטת בדימוס טובה שטרסברג-כהן: "לפני הכל הוא רואה לפניו אדם, וכך הוא מתייחס אליו, בכבוד ובשוויון. לא קיימת אצלו התנשאות, הוא מפגין רגישות כלפי המצוקה של האדם, גם אם נראה כי הוא נמצא רוב הזמן בספירות גבוהות. גם דרך עבודתו היא כזו. הוא מתייעץ עם השופטים האחרים, לא כופה את דעתו ויוצר שיח פתוח, שוויוני וחופשי. נכון שיש משקל סגולי גבוה מאוד לדעות שלו, אבל לא פעם הוא נשאר במיעוט ואין שום משקעים או מתחים על רקע הבדלי דעות".
הימים ימי העלייה ההמונית מברית המועצות, שנת 95'. כל שר רצה להתהדר כמי שהביא לארץ את העולה המיליון ובמקביל היה צורך דחוף בפתרונות דיור. המדינה הבטיחה לחברות הקבלניות הטבות מפליגות על בנייה מהירה. חברת "אפרופים" לא עמדה בקצב ולכן הפחיתה המדינה מהסכום שנקבע, אבל בית המשפט המחוזי קבע כי החוזה לא מאפשר הטלת סנקציה.
המדינה ערערה ובג"ץ, בראשות ברק, הפך את פסק הדין ופרץ דרך במשפט האזרחי, דרך שמשפיעה על כל תחומי המשפט בישראל: הטקסט המשפטי הובס בידי פרשנות השופט לרוח הדברים ותכליתם.
העיקרון החדש ששולט מאז במשפט הוא הפרשנות התכליתית. לא מה כתב המשורר, אלא למה התכוון.
ב"פסק דין אפרופים" קבע ברק שתכלית החוזה, בנייה מהירה, לא הוגשמה ולכן יש להטיל את הסנקציה גם אם זו לא נכתבה במפורש. הפרשנות התכליתית שולטת היום בכל תחומי המשפט. היא הכלי שמאפשר את האקטיביזם השיפוטי.
השופט בדימוס פרופ' יצחק זמיר: "יש נטייה לייחס לאהרן ברק עמדות של בית המשפט באופן ביקורתי, ולכן מדברים על אקטיביזם שיפוטי כאילו היה המצאה של בית המשפט. נכון שיש לו מעמד מיוחד והשפעה בזכות אישיותו וכישוריו, אבל תרומתו הגדולה היא בכך שגיבש את דרכו של בית המשפט העליון באופן מוגדר וברור. הוא בא מהאקדמיה, מהאוניברסיטה העברית, והביא איתו גישה וניסיון של איש מדע שלוקח תופעות, מוצא בהן שיטה והופך אותן לתורה. הוא הראשון שעשה את זה בארץ בהצלחה בקנה מידה בינלאומי".
זמיר מודע לכך שפרשנות כזו אכן מביאה את הדברים למצב פתוח ולא ודאי, אבל טוען שזה תמיד היה כך במדינת ישראל: "הדוגמה הטובה ביותר היא "בג"ץ קול העם". בזמן שניתן פסק הדין הזה אהרן ברק עוד לא התחיל ללמוד משפטים אפילו. בית המשפט לקח פקודה מנדטורית וקבע שבמדינת ישראל תכלית החוקים היא דמוקרטיה, חופש ביטוי, ומותר לי לפרש את החוק באופן שבו לשר הפנים לא תהיה סמכות לבטל הופעה של עיתון.
"מה שברק עושה היום הוא הפיכת הפרשנות התכליתית לתורה שלמה וסדורה. הוא לא עשה שום מהפכה, זה היה שם קודם. תורת הפרשנות הזו, שברק כתב עליה ספרים עבי כרס, מטילה המון מגבלות: מה מותר ומה אסור, ויוצרת סדר וכללים ברורים לאותה פרשנות תכליתית".
זמיר דוחה את הביקורת על ברק וסובר כי כל מושג ניתן לפרשנות: "יש לנו חוקי יסוד שהכנסת קבעה ונתנה להם מעמד. כתוב שם שאסור לכנסת לפגוע בזכויות היסוד של האדם, אלא אם זה 'הולם את ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית לתכלית הראויה'. בא אדם ואומר: 'פגעתם בזכות שלי לא על פי התכלית הראויה'. מי מחליט מהי התכלית הראויה? בית המשפט. זה תפקידו".
הפרשנות הרחבה, הסטייה מהמילה הכתובה, דווקא מדאיגה את פרופ' דניאל פרידמן, חתן פרס ישראל למשפט: "במספר מקרים נטל על עצמו בית המשפט חופש פרשני שבאמצעותו עירער את המשמעות הברורה שצדדים ייחסו לחוזה ושהמחוקק קבע. המשפט מושתת על שורה ארוכה של כללים ברורים, שבצדם מרווח מסוים של שיקול דעת שיפוטי.
"כאשר שיקול הדעת משתלט על מרבית התחום ומערער את הכללים הברורים, מתערער גם הביטחון המשפטי וגדלה הסכנה של פגיעה בערכי יסוד. לדוגמה, כיום יש עונש מקסימום על מרבית העבירות, כאשר יש לשופט שיקול דעת כמעט מוחלט לקבוע את העונש. התוצאה, במקרים רבים, אינה מוצלחת. מסתבר שבישראל, על אותה עבירה ובאותן נסיבות, יכול אדם לקבל עונש אחד אצל שופט אחד, ואדם אחר יכול לקבל עונש אחר לחלוטין אצל שופט אחר. התוצאה היא עוול חמור, פגיעה בעקרון השוויון בפני החוק וערעור האמון בבתי המשפט. אין תמה שמועלית כיום הצעה לצמצום שיקול דעת זה".
דורנר טוענת כי הפרשנות התכליתית לא הומצאה על ידי ברק ויש לפרש כל חוק על פי הערכים של ישראל כמדינה יהודית דמוקרטית: "לימדו אותי בפקולטה למשפטים שיש כלל זהב - הלשון. ברק אמר,'נכון, הלשון חשובה, אבל צריך לראות קודם את המילה בהקשר שלה, לפי התכלית שלה'. ואם יש אי התאמה בין הלשון לחוק אז על השופט 'לשחרר את המילים ממוסרותיהן', כדברי השופט דב לוין".
דורנר מספרת על ערעור שהובא לפניה על ידי קבלן שקנה בית מזוג זקנים, אבל אלה לא פינו אותו בתאריך שהוסכם בחוזה משום שהבית אותו קנו לא התפנה גם הוא. כאשר הקבלן תבע מהם פיצוי, פסקה נגדו השופטת במחוזי. "היה ברור שלקבלן מגיע פיצוי", אומרת דורנר, "ובכל זאת השופטת התבססה על'פסק דין אפרופים' ונתנה לכל העניין פירוש הפוך לחלוטין. היא חשבה שאם הדיירים הם ניצולי שואה והקבלן עשיר, אז מותר לה לפרש את החוזה לפי הערכים שלה".
יחד עם דורנר ישב בהרכב גם השופט ברק. "הוא אמר לי: 'מעולם לא התכוונתי להפוך את המילה הכתובה. התכוונתי שיש לבדוק את עומק דעתם של הצדדים, ורק אם אין אפשרות לדלות את עומק דעתם אז יש לפנות לנסיבות'. ברק שמח מאוד על ההזדמנות שנוצרה לנו בערעור של הזוג המבוגר והקבלן. הוא ראה בכך הזדמנות לתקן את הרושם שנוצר כאילו אפשר לפרש חוזה בכל צורה, והצטער מאוד כשהזוג הגיע לפשרה עם הקבלן, כך שלא התאפשר לתת כאן פסק דין".
ג', יוסי גנוסר המנוח, נחשב לאיש שב"כ רב זכויות והישגים ששתי פרשות הכתימו את הקריירה שלו: פרשת נאפסו ופרשת קו 300, שבה הוכה למוות מחבל לאחר שנתפס חי ואשר אותה חקרה ועדת זורע. גנוסר, שהיה חבר בוועדה, שימש כסוס טרויאני, גילה לחבריו מהשב"כ סודות וסייע להם לבנות סיפור כיסוי שיוליך שולל את הוועדה ויניב מסקנות מוטעות. הוא לא הועמד לדין לאחר שקיבל חנינה מנשיא המדינה.
החנינה הנדירה, שניתנה טרם העמדה לדין ולא אחרי הרשעה כמקובל, אושרה בבג"ץ בניגוד לדעת מיעוט של ברק. ב-92' החליטה הממשלה למנות את גנוסר כמנכ"ל משרד הבינוי והשיכון. פורמלית, הממשלה רשאית היתה למנותו גם אם הוא בעל עבר פלילי. אבל בהחלטה שנודעה כ"בג"ץ אייזנברג" ביטל ברק את החלטת הממשלה וקבע כי גנוסר אינו ראוי לשמש כמנכ"ל משרד ממשלתי, וכי בצד סמכות המינוי הפורמלית חייבת הממשלה להפעיל שיקול דעת ערכי, ומועמד שמינויו עלול לפגוע באמון הציבור, כזה שבעבר פגע בשלטון החוק, אינו יוכל לשמש מופת לכפופים אליו.
בהחלטה זו מיסמר ברק את מקומו כמעצב תרבות שלטונית מזן אחר, המביאה בחשבון לא רק תועלת שלטונית אלא גם תרבות ערכית של שלטון. החלטה זו מבטאת את אחד ממנופי "הכל שפיט". אף אחד, כולל הממשלה, אינו פטור מביקורת שמפעיל בית המשפט העליון, ביקורת תכליתית שנועדה להציל את הדמוקרטיה מפני השרירות השלטונית.
אלא שלא הכל מסכימים לתפקיד הזה ויש אפילו הרואים בו סכנה אמיתית לחוסנו של השלטון. "בית המשפט עוסק היום בעניינים שאינם נוגעים לו ואין לו כלים משפטיים להתמודד איתם", אומר פרופ' דניאל פרידמן. "דוגמה מהזמן האחרון היא פסק הדין המשתרע על 300 עמודים בעניין ההתנתקות. בית המשפט העליון לא החליט על מדיניות ההתנחלות ואין זה מעניינו לעסוק במדיניות ההתנתקות. פסק הדין של השופט אדמונד לוי מלמד כיצד יכולים העניינים להידרדר אם סבורים שהכל שפיט. הדיון המתקיים כיום בשאלה האם יש להרוס את בתי הכנסת בעזה גם הוא מיותר לחלוטין. זו שאלת מדיניות מובהקת ואין לבית המשפט כלים לעסוק בה.
"דוגמה טובה לדרך שבה צריך בית המשפט לנהוג היא החלטתו של דוד בן-גוריון ב-65' לקשור יחסים דיפלומטיים עם גרמניה. הוא אישר את מינויו של רולף פאולס, שהיה קצין בצבא הגרמני בזמן מלחמת העולם הראשונה, לשגריר הגרמני הראשון בישראל. התחוללה מהומה מאוד דומה לזאת שהיתה כאן בשבועות האחרונים. אזרחים עתרו לבג"ץ וביקשו למנוע את המינוי הזה. השופט זוסמן דחה את העתירה בפסק דין של חצי עמוד בלבד, שבו כתב בין השאר: 'זה לא עניין משפטי'. זו הגישה הנכונה מבחינתי: לא בכל עניין צריך בית המשפט להתערב. יש להחזיר את האיזון בין הגישה שמרחיבה את סמכויות בית המשפט לגישה שלא הכל שפיט".
"ברק העניק לבית המשפט העליון סמכויות בלתי מוגבלות", טוען ח"כ הרב משה גפני מיהדות התורה. "אם נעצום את העיניים לרגע ונדמיין שברק היה חושב שאי אפשר ליישם את תוכנית ההתנתקות, מי היה מעז לומר לו לא? רק הכנסת. אבל ברק יודע שהכנסת לא תגיד לו לא. אנחנו חיים בחברה שסועה שלא מסוגלת להגיע להחלטה בשום נושא. בכנסת לא התקבל חוק דתי או לא דתי כבר למעלה מעשר שנים. ברק בכשרונו הרב מנצל את הקרע הזה, מביט בנו חברי הכנסת, ואומר לנו: 'תחליטו אתם, זה תפקידכם', בזמן שהוא יודע היטב שאין בכוחנו להחליט. ואם כבר נוצר מצב שבו מתאפשר סיכוי לקבל חוק כזה, הוא מיד שולח את שליחיו הסמויים, משפטנים ואנשי תקשורת הקרובים אליו, והם דואגים שזה לא יקרה".
גם ד"ר סוזי נבות, מרצה למשפט חוקתי במסלול האקדמי של המכללה למינהל, מצביעה על "התערבות יתר" של בית המשפט העליון בהחלטות הכנסת: "למרות שברוב המקרים ההתערבות היתה מאופקת, הרי שבפרשת ההצבעות הכפולות של ח"כ גורולובסקי היא לא היתה ראויה. במקרה גורולובסקי נקטה הכנסת את כל האמצעים הסבירים שהיו ברשותה כדי לתקן את הכשל שנתגלה ואף הענישה את חבר הכנסת. ועדת הכנסת סירבה להסיר את חסינותו כדי לאפשר את העמדתו לדין פלילי. בג"ץ התערב בעניין וביטל את החלטת ועדת הכנסת בצעד חסר תקדים. קל לציבור להצדיק התערבות זו של בג"ץ.
"הכנסת נתפשת כמגנה על עבריין ואילו בג"ץ מחייב את הסרת חסינותו והעמדתו לדין פלילי ככל האדם. הסתכלות בזווית זו היא שטחית. אם נפלו פגמים בהחלטות הכנסת יש די מנגנונים לתיקונם. גם אם המוסדות הפוליטיים הנבחרים לא תמיד מסוגלים להתגבר על תקלות, התערבות קבועה של בית המשפט העליון במקומם איננה רצויה. בית המשפט העליון לא צריך להיות אלטרנטיבה שלטונית.
"להידרדרות במעמד הכנסת יש מחיר כבר. על הכנסת להיות חזקה דיה כדי למלא את תפקידיה גם כאשר החלטותיה אינן לרוחו של הציבור. המשטר שלנו הוא דמוקרטיה של נבחרים, ובידיהם הפקדנו את הכוח להחליט עבורנו, לרבות את הכוח לטעות ולתקן דרכיהם. על כן התערבות בג"ץ בתחום הפוליטי-פרלמנטרי חייבת להיות מרוסנת ומאופקת, במקרים קיצוניים ובעילות מוגדרות וברורות ככל האפשר".
פרופ' זמיר לא מבין על מה הרעש. "בית המשפט מבקר את הממשלה משום שזה תפקידו", הוא אומר בנחרצות. "ברור שגוף מבוקר יהיה במתח עם הגוף המבקר. אם הכנסת והממשלה היו אוהבות את בית המשפט היה רע מאוד. זה מה שקורה במדינות טוטליטריות. מי שמגן על הציבור מפני הכוח של השלטון זה בית המשפט".
ההסבר של פרופ' רובינשטיין למציאות של "הכל שפיט" הוא בעובדה שאין מסורת שיפוטית. "מתוך ה'אין' הזה נוצר הצורך של ברק לפתח תאוריה אוניברסלית של איזון אינטרסים ובעקבותיה מותר לשפוט דברים מסוימים".
עם ההבנה הזו מביע רובינשטיין דאגה לנוכח התערבותו של בית המשפט גם באמירות נוסח סגן הרמטכ"ל דאז, דן חלוץ, שענה בחיוב לשאלת עיתונאי אם הוא ישן היטב בלילה: "על אמירה של סגן רמטכ"ל לא עותרים לבג"ץ".
אולם החשש העיקרי שלו הוא ממה שיקרה אחרי לכתו של ברק: "הוא משאיר אמירות ופסקי דין שמאפשרים לגעת בכל דבר. אני חושש שדוקטרינת 'הכל שפיט' תופעל בידי יורשיו באופן לא נכון. אני רק יכול לקוות שלשופטים הבאים יהיה את חוש המידה הראוי כמו זה של ברק".
בסביבתו של ברק מודעים לביקורת העזה כלפי "המשפטיזציה של הוויכוח הציבורי". גורם המקורב לברק: "יש מחיר להתערבות כמו שיש מחיר לאי התערבות. המשפטיזציה מונעת יוגוסלביזציה של החברה הישראלית, המשוסעת בין מיעוטים, אינטרסים וערכים שנאבקים בזירה המשפטית. זהו מאבק עדיף על פני אלימות ושפיכות דמים ברחובות. המשפט הופך את החברה שלנו לטובה יותר מסך המרכיבים שלה".
רוח חדשה נושבת במסדרונות בתי המשפט בישראל, צוננת ונעימה מאי פעם, מביאה איתה ניחוח היי-טקי. לרוח הזאת קוראים במ"ה (בתי המשפט, הדור הבא). אם מדברים על מהפכת הניהול בתקופת דן ארבל, הרי שכאן מדובר באם כל המהפכות הניהוליות, שעליה עובדים מיטב המוחות של נס טכנולוגיה, IBM וטלדור.
התוצאה, שכבר מתעניינים בה בעולם: בית משפט ללא נייר, מערכת שמנהלת ומפקחת על כל ההליך השיפוטי באמצעות מחשב שאליו נסרקים המוצגים, הפרוטוקולים, ההליכים. הארגזים, התיקים פרומי הגומי, המסמכים אובדי הדרך והסיכות המשרדיות יהפכו להיסטוריה ויפנו מקומם לתיק האלקטרוני.
בהנהלת בתי המשפט טוענים שהמהפכה לא תפסח על הפריפריה. כל אזרח יוכל לתבוע באמצעות מחשב ביתי, בדואר או במתנ"ס השכונתי. ברק, שעדיין כותב פסקי דין בעיפרון ומחק, מסור כולו לשינוי האדיר. "מראים לו מצגת של המערכת וכיצד היא תפעל, ובישיבה הבאה הוא כבר מסביר בעצמו לאנשים שיושבים איתו מה הולך לקרות", מחמיא אחד ממתכנני המערכת.
אבל גם כאן לא כולם שותפים לחגיגה. "זו בדיחה עצובה לומר שהמערכת יותר נגישה. היא יותר נגישה רק למתי המעט שיש להם די ממון להיות בעלי בתים ולהתקין בהם אינטרנט", אומר עו"ד אלבשן. "למרבה הצער, רוב האנשים שזקוקים להגנת בתי המשפט, העניים, לא עומדים בתנאים אלה ודווקא עבורם בתי המשפט הפכו בעשור האחרון להיות נגישים פחות פחות. מחירי השירותים המשפטיים עלו מאוד, תקציבי הסיוע המשפטי הממלכתי צומצמו באופן ניכר ואפילו את השפות השכיחות בקרב האוכלוסיות החלשות בישראל, כמו רוסית ואמהרית, בתי המשפט לא יודעים לדבר. אז על איזו נגישות מדובר? זה בדיוק הפוך. הצדק כמעט בלתי ניתן להשגה למרבית העניים והחלשים בישראל".
אלבשן טוען כי ברק עצמו הודה שהוא מודאג, אבל בפועל לא קרה כלום: "במקום שהמערכת תשים במרכז את עשיית הצדק, היא התרכזה ביעילות ובמהירות, לכאורה בשם אינטרס הציבור שהתרגל לאוכל מהיר ולפיתוח תמונות תוך שעה. מהלך היעילות שקידמו ארבל וברק הפך את בתי המשפט לפס ייצור להכרעות מהירות ואת השופטים לתעשייני משפט. הצדק שנעשה או לא הפך פחות חשוב. הרי המחשב שעוקב אחרי מספר תיקי השופטים ומשך הטיפול בהם לא יכול לאמוד אותו".
אגב נגישות, מהפכת המחשוב הפכה את השופטים בתקופת ברק ושני המנהלים הנמרצים, דן ארבל ובעז אוקון, לשקופים הרבה יותר. הספקיהם מפוקחים, עבודתם מבוקרת ומי שמשתרך מאחור מטופל. גם שופטים שחורגים בהתנהגותם נקראים לסדר ולפעמים מראים להם את הדלת החוצה. חמישה שופטים פרשו לאחרונה. שיתוף הפעולה של ברק ונציבת תלונות הציבור על השופטים, טובה שטרסברג-כהן, מקפיד, כך נראה, הרבה יותר מבעבר על התנהגותם של השופטים.
השאלה איזה בית משפט עליון יותיר אחריו השופט ברק מטרידה רבים. השופטת דורנר אומרת כי בית המשפט העליון הוא תזמורת של סוליסטים, אבל "כשהמנצח הדגול ילך הביתה, הוא עלול להשאיר אחריו חלל גדול מדי".
למרות זאת, היא מאמינה כי בית המשפט גדול יותר משופט כזה או אחר ובוחרת לצטט מתוך נאום הפרישה שלה, כשהיא מתבקשת לשרטט את דמותו של בית המשפט: "חרף האופנה שפשטה בתקשורת ובאקדמיה, לקשור את החלטות בית המשפט לאישיותם של השופטים, בית המשפט אינו תלוי שופטים. פסיקת בית המשפט אינה אך תולדה של נטיות אסופת השופטים שכיהנו בו בעת נתונה, או שכתבו פסק דין מסוים. היא נוצרת נדבך אחר נדבך, כאשר כל דור בונה על גבי היסודות שהניחו הדורות לפניו".
מבחינת דורנר, ברק בנה גם הוא נדבך. "אין ספק שהוא הביא לקפיצת מדרגה בכל הקשור לפתיחת בית המשפט לציבור הרחב ולביטול דרישת המעמד. מרגע שנפתחו שערי בית המשפט העליון, כולם מגיעים אליו: ימין ושמאל, ערבים ויהודים, דתיים וחילונים. עם כל הביקורת זה המקום היחידי שבו תוכל כאזרח ישראלי לקבל את הסעד".
פרופ' זמיר אינו מודאג: "בית המשפט של ברק זכה להמון יוקרה עולמית ולהערכה רבה מאוד במדינת ישראל. אין בעולם מוסד שזוכה להערכה כמו בית המשפט העליון. הארגון הבינלאומי של השופטים העניק לברק את אות השופט המצטיין. בית המשפט אחרי ברק נתפש כאפור ובינוני, אבל לא נותנים לו צ'אנס. גם השופטים דורנר, אור, מצא ושטרסברג-כהן לא היו מוכרים לציבור וגם עליהם אמרו שהם בינוניים. בסופו של דבר הם סיימו את תפקידם כשופטים מוערכים ומפוארים".
דן ארבל, לשעבר מנהל בתי המשפט, קובע כי ברק יותיר אחריו בית משפט בדמותו: "זהו בית משפט תאורטי שפיתח הרבה מאוד תורות משפטיות, יותר מאלה שקדמו לו, אבל זה היה על חשבון הצדדים הפרקטיים של המערכת המשפטית. התפתחה אופנה של כתיבת פסקי דין ארוכים, שנובעת מהנטייה של ברק לפתח תאוריות מתקדימים משפטיים וזה כוחו".
ארבל אומר כי תרומתו העיקרית של ברק היא היוקרה העצומה שהביא לבית המשפט העליון: "הרמה הגבוהה שהוא הכניס מוערכת בעולם כולו".
פרופ' פרידמן, פסימי בהרבה, חושש כי המינויים של ברק, כמו גם הסמכויות הרחבות של בית המשפט, הביאו לתוצאה עגומה: "ברק משאיר אחריו את בית המשפט העליון החלש ביותר בתולדות מדינת ישראל עם הסמכויות הגדולות ביותר, כאשר בד בבד התערערה סמכותו המוסרית. הייתי רוצה לראות שם אנשים ברמה אינטלקטואלית גבוהה יותר ולא את אלו שנבחרו מתוך קבוצה מצומצמת ומסוימת.
"מתקבל הרושם שאישים בעלי כישרון בולט נפסלים דווקא מחמת כשרונם. הבעיה היא שההרכב הנוכחי שולט במינויים. השיטה הזו אינה פועלת כראוי וצריך להקטין את מעורבות השופטים המכהנים בהליך הבחירה. גם העניין של מינוי נשיא בית משפט עליון לפי ותק משקף סטנדרטים כפולים. בית המשפט מכתיב סטנדרטים לגופים אחרים, וכשזה חל עליו הוא נוהג אחרת. זה מערער את הסמכות המוסרית של בית המשפט העליון".
עם זאת, מדגיש פרידמן, זה לא קשור להיותו של ברק משפטן נדיר באיכויותיו: "הוא קידם מגוון של נושאים במשפט הישראלי. זכויות האדם, ליברליזציה באפשרות הגישה לבג"ץ, הרחבת סמכויות בית המשפט ותחומי שיקול הדעת השיפוטי. הקושי הוא שהתפתחויות אלו חרגו מהרצוי, עירערו את הביטחון המשפטי והטילו על בית המשפט משימות שהוא מתקשה לעמוד בהן".
העיתונאית והסופרת נעמי לויצקי, שכתבה את הביוגרפיה של ברק, "כבודו", מתארת סוג של מהפך שעבר על בית המשפט העליון במחצית השנייה של נשיאות אהרן ברק: "הוא משאיר אחריו בית משפט אחר לגמרי מזה שקיבל ממאיר שמגר, והאחריות לכך מוטלת עליו. הוא עשה כמה טעויות שיכול היה לתקן בדרך ואז בית המשפט היה נראה אחרת. המינוי של השופט אליקים רובינשטיין היה בעיני קו פרשת המים.
"הברק שאני הכרתי בתקופת עבודתי על הספר היה אולי מוכן לקבל את רובינשטיין כתמורה לאיזה מינוי מוצלח, וכל נשיא עשה פשרות מסוג זה. אבל כאן רובינשטיין היה האייטם, שתמורתו הוא שילם בעוד כמה מינויים לא יוצאי דופן באיכותם. הוא מינה אחד-אחד כמו בפינצטה, בלי לראות את התמונה הכוללת, שזה מאוד מפתיע אותי משום שבנושאים משפטיים יש לו ראיית עומק ורוחב מרשימה".
פרופ' רובינשטיין אומר כי יש לחזק את בית המשפט העליון באנשי אקדמיה ומשפטנים שירימו את קרנו. "אין לנו בית משפט אחר. הוא הבורר הלאומי. מוכרחים להביא אליו אנשים משכמם ומעלה, לא פחות". גם רובינשטיין עורך את ההבחנה בין בית המשפט שמשאיר ברק לבין הקריירה המזהירה שלו: "אם היה ניתן פרס נובל לשופטים הוא היה מוענק לאהרן ברק, אך לא בטוח שהיה ניתן לבית המשפט".
"אני מאוד אוהבת ומעריכה אותו, הוא אדם יחיד ומיוחד במינו", אומרת השופטת שטרסברג-כהן, "וככל שרבה גדולתו רבה צניעותו בהליכותיו, באורח חייו ובחשיבתו. הוא תמיד נותן לי את ההרגשה שיש לי חבר שאני יכולה לסמוך עליו, שיכול לתת לי את העצה הכי נכונה, רגישה וחכמה. זאת הסיבה שיש לו המון חברים, גם מחו"ל, שמתייעצים איתו לא רק בענייני עבודה. נכון שייווצר חלל לאחר לכתו, אבל בבתי משפט בעולם כולו יש משפטנים גדולים יותר ופחות, ואף בית משפט עוד לא התמוטט אחרי לכתו של שופט דגול".
הפער הענק בין אישיותו המקצועית המזהירה של ברק לביקורת שספג בשנות כהונתו מבטא את ייחודו. "הוא יכול לומר במילים מה שאנשים רק מרגישים", אומר שופט בכיר. "גדולתו יוצאת הדופן היא ביכולתו לבטא עכשיו את רחשי העתיד. לא תמיד קל לאנשים מסביב לקבל את דרכו ולא תמיד ניתן לשמור על הישגים שהוא השיג, אבל הוא פורץ דרך".
אותו שופט מספר על משפט שבו ישב ברק בדין, כשבפניו טען עורך דין כי יש לבטל מכרז מסוים משום שמישהו מעורב בו ויש ניגוד עניינים. "המישהו הזה, נקרא לו משה", מספר השופט, "הוזכר פעמים רבות במהלך הדיון. בשלב מסוים שאל ברק: 'האם משה נמצא באולם?'. פתאום קם בהיסוס איש מתוך הקהל, הצביע ואמר בחשש: 'זה אני'. ואז ברק אמר לו: 'שמע משה, רציתי להגיד לך שלא תדאג מזה שמזכירים את שמך כל הזמן, לא מאשימים אותך בשום דבר, הכל בסדר'. האיש הזה לא האמין שזה קורה: אהרן ברק מפסיק את כל מהלך הדיון רק כדי להרגיע אותו".
ברק , בפי מקורביו, הוא אדם שקל לאהוב ואין צורך להעריץ. גדולתו, אומר אחד מהם, מומחשת היטב בשיר הבא של לאה גולדברג: "איכה תוכל ציפור יחידה לשאת את כל השמים בכנפיים רפות מעל מדבר השממה? הם גדולים, הם כחולים, מוטלים על כנפיה, הם עומדים בכוח מזמורה".
נא להמתין לטעינת התגובות
