בג"ץ הרחיב השבוע את "סעיף הנכד" בחוק השבות, וקבע שגם מי שהתאלמן מנכד של יהודי יהיה זכאי למעמד בישראל. פסק הדין בעתירתה של התנועה הרפורמית ניתן ברוב של ארבעה שופטים (פוגלמן, ברון, עמית וברק־ארז) נגד שלושה (סולברג, וילנר ומינץ), במסגרת דיון נוסף בבית המשפט העליון. במוקד העתירה עמדה השאלה האם בית המשפט ירחיב את סעיף 4א(א) של חוק השבות, כך שיכלול זכאות לא רק לבן זוג של בן או נכד של יהודי, אלא גם למי שהתאלמן מבן או נכד של יהודי. זאת לאחר שבעבר קבע בית המשפט שהזכאות אינה מוקנית למי שהיה נשוי לנכד של יהודי והתגרש.
"זכות השבות מוענקת ליהודי – באשר יהודי הוא – והמאפיין העיקרי של הזכות הוא הנחרצות שבה, זכות שהיא כמעט זכות אבסולוטית", כתב פעם השופט מישאל חשין. "נחרצותה זו של הזכות מקורה בייחודיות שבה, בהיותה הביטוי המוחשי לקשר בין היהודי באשר הוא לבין ארץ ישראל. יהודי מן ה'גולה' המבקש להשתקע בארץ, אין הוא מהגר; 'עולה' הוא ארצה, 'שב' הוא ארצה, בבחינת ושבו בנים לגבולם".
עמדת המדינה הייתה שבחוק השבות, היהודי הוא מקור זכותם של בני המשפחה כולם. בני המשפחה מוגדרים לפי קרבתם המשפחתית אליו, והדבר נכון גם לבן זוגו של הילד או הנכד. מאחר שזכותם של זכאי השבות נגזרת מקרבתם המשפחתית ליהודי, ומאחר שמלכתחילה זכות השבות יוחדה ליהודי ורק לאחר מכן הורחבה גם לבני משפחתו, זכות זו אינה עומדת להם במצב שבו היהודי נפטר או לא מימש את זכותו מכוח החוק. המדינה דרשה שהפרשנות למושג "בן זוג" המופיע בחוק, תהיה בן זוג קיים ולא בן זוג שנפטר.
בפסק דינו טוען השופט פוגלמן שלסעיף ההרחבות בחוק השבות יש מספר תכליות: עידוד עלייה של יהודים שנישאו בנישואי תערובת; מניעת אפליה באמצעות השוואת זכויותיהם של בני המשפחה; והענקת בכורה ל"הגדרה לאומית" של מיהו יהודי על פני "הגדרה דתית". תכלית נוספת היא "עידוד מי שאינו יהודי לפי ההלכה אך יש לו קרבה לעם היהודי לעלות לישראל". על כך הוסיפה פעם השופטת ארבל "תכלית אובייקטיבית": איחוד משפחות והגשמת הזכות לחיי משפחה.
פוגלמן יצר מדרג בין התכליות והעדיף את התכלית האוניברסלית של "הזכות לחיי משפחה" על פני התכלית הלאומית של שמירה על ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי: "אשר ליישום התכלית שעניינה שמירה על אחדות המשפחה וקיום חיי משפחה משותפים, דומני כי פרשנות המשיבים מיטיבה להגשימה. פרשנות המוציאה את האלמנה ממעגל הזכאים פוגעת בהגשמתה של התכלית האמורה, שכן היא מביאה לפיצול המשפחה אף כאשר הקשר בין האלמנה למשפחה לא ניתק".
השופט סולברג, בדעת מיעוט, טען שלפרשנות המרחיבה של פוגלמן אין מקום בלשון החוק. חוק השבות מעניק זכאות ליהודי, קבע. "היהודי הוא כמובן הנקודה הארכימדית שעליה נבנה מבנה השבות כולו; אלמלא הוא, כלל לא מתעוררת זכאות מעיקרא. ממנו מוסיפה הזכות והולכת גם לצאצאיו, עד לדור שלישי (בנו ונכדו), כמו גם לבן הזוג של היהודי, ולבני הזוג של הצאצאים הזכאים… מי שאין 'יהודי' בין הוריו וסביו, יֵעשה לזכאי שבות רק אם יבוא בגדר 'בן זוג' של יהודי או של זכאי שבות".
סולברג מוכיח שהחוק איננו דו־משמעי. בנוגע לבנו ונכדו של היהודי קובע החוק כי "אין נפקא מינה אם יהודי שמכוחו נתבעת זכות עודו בחיים או לאו ואם עלה ארצה או לאו". בניגוד ל"יהודי" המקורי המעניק זכות לבנו או לנכדו גם אם מת, "הרי שמותו של זכַּאי השבות, משפיע גם משפיע על אלה שזכותם לשבות אינה אלא פועל יוצא של קשרי החיתון עמו".
הוסיף עליו השופט מינץ שהדגיש כי "לוּ ביקש המחוקק להרחיב את המעגל לכלל הקטגוריות המפורטות בסעיף קטן (א), חזקה עליו כי היה כותב בסעיף קטן (ב): 'אין נפקא מינה אם אדם שמכוחו נתבעת זכות עודו בחיים".
ובנוגע לתכלית האובייקטיבית, מוסיף סולברג, היא איננה תכלית של זכויות אזרח כלליות, אלא תכלית לאומית של קיבוץ גלויות. "תכליתו העיקרית של חוק השבות – עמודו הימיני – היא מימוש זכותם של יהודים לשוב לארצם מכל פזורות הגולה. תכלית זו באה לידי ביטוי גם בשם החוק: 'וְשָׁבוּ בָנִים לִגְבוּלָם'; 'וְשַׁבְתִּי אֶת שְׁבוּת עַמִּי יִשְׂרָאֵל'. היא מבטאת את היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית; 'אבן התשתית החוקתית למהותה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי'".
בשולי הדברים יש לשאול אם היה ראוי לבג"ץ להכריע בסוגיה כה טעונה ושנויה במחלוקת בעוד העם שרוי במלחמה עזה על קיומו, והאם נושא שיש בו קשר ישיר בין פסק הדין של השופט ובין זהותו הסוציולוגית ראוי לבוא בשערי בית המשפט.
