המציאות הישראלית יוצרת צירופים מוזרים. עפיפונים וטרור הם דוגמה מובהקת. עפיפון נקשר למשחק, ילדות וחופש. כך כתב רומן גארי בספרו "עפיפונים": "עפיפונים, ותהיה ארץ מוצאם אשר תהיה, שואבים את השראתם תמיד מאוצר הדימויים העממי, ומכאן הצביון הנאיבי משהו שיש להם". יכול להיות מרחק רב יותר בין דימויים אלו לטרור?
יש שיאמרו ששילוח עפיפוני התבערה להצית שרפות בישראל או עפיפוני חבלה לפגוע באזרחים מעיד על ייאוש הפלסטינים בעזה. אחרים יביעו התפעלות מהיצירתיות ומן ההמצאה של דרכים חדשות לאתגר מעצמה טכנולוגית כישראל, על מטוסי האדיר, הכטב״מים ויכולות הסייבר שלה. כך או כך, את הנאיביות שבעפיפונים כבר אין להשיב.
גם בלונים מעוררים אוצר דימויים חיובי דומה, אולם אי אפשר לייחס לפלסטינים ראשוניות בשימוש צבאי בהם. במלחמת העולם השנייה ניצלו היפנים את משטר הרוחות מעל האוקיינוס השקט ושיגרו מיפן לעבר ארה״ב אלפי בלוני חבלה. לא מעט מהם הגיעו ליעד, אך רק אחד מהם התפוצץ וגרם נפגעים בנפש. גם הבריטים באותה מלחמה שיגרו בלונים שחובר אליהם תיל לעבר גרמניה, כדי לפגוע במערכת הולכת החשמל בהצלחה לא מעטה.
נשאלת השאלה מה אפשר לעשות נגד שילוח העפיפונים והבלונים, שיהיה אפקטיבי ויעמוד בכללי הדין הבינלאומי. זאת מתוך ההנחה הבסיסית שמתקיים עימות מזוין מתמשך בין ישראל לחמאס ולארגוני הטרור האחרים בעזה, ולכן חלים על העימות דיני הלחימה של המשפט הבינלאומי.
שיגור עפיפוני תבערה ובלוני תבערה מעזה לישראל הוא פשע מלחמה. זו דוגמה מובהקת של התקפה חסרת הבחנה בשל שני מאפיינים שלה. ראשית, אי אפשר לכוון עפיפון או בלון למטרה צבאית, הם תלויים לחלוטין ברוח. משכך, מדובר באמצעי מדויק עוד פחות מהרקטות שחמאס יורה. שנית, מדובר באמצעי לחימה שההשפעה שלו אינה ניתנת לתיחום. ברגע שיש הצתה אי אפשר לשלוט על האש ובמי ובמה תפגע, ומה יהיה היקף הנזק. לכן יש במשפט הבינלאומי הגבלות מיוחדות על השימוש בנשק מבעיר.
אין מחלוקת גם על זכותה של ישראל לפעול לסיכול חדירת העפיפונים והבלונים עצמם לישראל, מתוקף ריבונותה וזכותה להגנה עצמית. בהינתן שאין פתרון טכנולוגי מספק לסיכול האיום באוויר, יש לבחון מה אפשר לעשות מול מפריחי העפיפונים. הדבר תלוי בהקשר ובעובדות המדויקות.
אם יש מידע אמין שמפריחי העפיפונים הם חברי הזרוע הצבאית של חמאס, אפשר לפגוע בהם בכל עת משום שהם לוחמים, כל עוד לא פסקו להילחם משום שנכנעו או נפצעו.
אם מפריחי העפיפונים הם אזרחים, השאלה היא אם אפשר לראות בפעולה הזאת השתתפות ישירה בלחימה. אם כן, אפשר לפגוע בהם אך ורק בזמן שיגור העפיפונים. לשם כך יש לבחון אם שיגור העפיפונים חוצה את הסף הנדרש מבחינת פוטנציאל הנזק. נראה שהתשובה חיובית. בנוסף, יש להוכיח ולו ברמה המודיעינית ששיגור העפיפונים אינו פעולה ספונטנית אלא חלק ממאמץ מאורגן וקולקטיבי של לחימה שאותו חמאס מכוון.
אם המענה על השאלה האחרונה חיובי, מגיעים לשתי שאלות שיש לבחון באופן פרטני לפני כל תקיפה: ראשית, האם אפשר לקבוע שמדובר בעפיפון תבערה או חבלה? במקרה של ספק בדבר האופי הצבאי של הפעילות, יש להימנע מתקיפה. שנית, האם אפשר לפגוע במפריח העפיפון בלי לפגוע באופן בלתי מידתי באנשים שבקרבתו? נשמעו טענות שהמפריחים מקיפים את עצמם בילדים. תקיפה שהפגיעה המוערכת שלה באזרחים מופרזת לעומת התועלת הצבאית הצפויה ממנה אסורה. על מידתיות התקיפה מכבידה כאן גם שאלת התועלת הצבאית. בשל הפשטות והקלות שבהכנת עפיפון תבערה ובשיגורו, נראה שהתועלת הצבאית לישראל כתוצאה מפגיעה באזרח לא מיומן שמפריח עפיפון באופן חד־פעמי נמוכה בהשוואה לתועלת הצבאית של פגיעה במשגר רקטות ובצוות המיומן המפעיל אותו.
בעולם המשפטי המורכב הזה, נדרשים לפעול מפקדי צה"ל, וזאת עוד לפני שציינו את המורכבות בזירה התקשורתית. נראה שמה שמפקדי צה"ל מנסים לעשות, בשל הקושי למנוע את הפרחת העפיפונים באופן ישיר, הוא להחליף מניעה בהרתעה. מניעה מטרתה לשלול מהאויב את היכולת לפגוע בך בדרך מסוימת. הרתעה מכוונת לשלול ממנו את הרצון לעשות כך. ייתכן שהמחשבה היא שתקיפת מטרות צבאיות אחרות, שאינן קשורות לעפיפונים אבל יקרות לליבו של חמאס, תשכנע את חמאס לפעול להפסקת התופעה. בגלל הבעיות המשפטיות והמעשיות בהתמודדות ישירה עם העפיפונים, זו ככל הנראה המדיניות הסבירה ביותר שצה"ל יכול לנקוט – אף שיש בה תמיד סיכון להסלמה, גם אם אינה רצויה לשני הצדדים.
אל"מ במיל' עו"ד לירון א' ליבמן הוא חוקר בתוכנית לביטחון לאומי ודמוקרטיה במכון הישראלי לדמוקרטיה, ולשעבר ראש מחלקת הדין הבינלאומי בצה"ל
