הדיון על חוק היוע"משים בוועדת החוקה השבוע היה לוהט. הח"כים ידעו שהמקסימום שיכול לצאת מהדיון הוא קטע מצולם של שש שניות במהדורת החדשות, והתקוטטו ביניהם על הזכות להתלהק לתפקיד לירן־חולצה־אפורה בפריים טיים. מיכל רוז'ין לא הפסיקה כמעט להפריע לדוברים בצווחות קולניות, אולם יו"ר הוועדה ניסן סלומינסקי, רחום וחנון, העדיף להכיל אותה במחיר הפרעות בלתי פוסקות שהשתלטו לו על דיוני הוועדה. מי ששילם את המחיר היה דווקא דב חנין, איש עדין ורגוע יחסית, שהתפרץ לדיון רק כשלסלומינסקי כבר נשרף הפיוז, ומצא עצמו מורחק מהדיונים.
הרקע לוויכוחים היה הצעת החוק של אמיר אוחנה, שהוחלפה בינתיים בהצעה ממשלתית, ולפיה היועצים המשפטיים של משרדי הממשלה לא ימונו במכרז פתוח מקרב עובדי המדינה, אלא באמצעות ועדת איתור שבה תהיה לשר נציגות דומיננטית. מי שבאופן שיטתי מטרפד כל ניסיון לרפורמה שנועד לקדם את הפרדת הרשויות הוא היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט. הוא פתח את דבריו בהתייחסות להנחיית היועמ"ש הוותיקה, הקובעת כי פקיד במשרד ממשלתי איננו רשאי להביע בכנסת התנגדות למדיניות הממשלה. "זו הנחיה המבטאת את ההפרדה בין הדרג הציבורי לדרג המקצועי הנדרש להביא חוות דעת גם אם הן מנוגדות לעמדתו האישית, כל עוד היא במסגרת החוק", הסביר היועץ את ההנחיה.
אם כן, מדוע הוא עצמו מגיע פעם אחר פעם לדיונים כדי להרוג הצעות חוק מהסוג הזה? "היועץ המשפטי לממשלה הוא לא סתם פקיד", העיד הנחתום על עיסתו, "אלא פקיד שהממשלה מינתה כאחראי להבטחת שלטון החוק. הוא עצמאי. ההתייצבות שלי בפניכם היום נובעת מתפקידי לשמור על שלטון החוק. אני נמצא פה כי יש כאן פגיעה בשלטון החוק, גם אם לא מכוונת. זו החובה שלי כלפי הציבור".
הוויכוח בין הימין והשמאל הוא תמיד אותו ויכוח: מהו תפקידו של יועץ משפטי – פקיד האמור לסייע למשרד להגשים את מדיניותו מבחינה משפטית, או שומר סף שתפקידו להגן על הציבור מפני גחמות של פוליטיקאים המונעים מאינטרסים אישיים נקודתיים?
מבחינת המתנגדים בדיון – מהיועמ"שים בדימוס זמיר ורובינשטיין, דרך מנדלבליט ועד לח"כים של האופוזיציה – התמונה היא אותה תמונה: הפוליטיקאים מועדים לפורענות ולשחיתות, ויועמ"ש המשרד צריך להיות עצמאי ולהציל אותם מעצמם. הרעיון, כפי שהובא כאן בשבוע שעבר בשם דינה זילבר ואסנת מנדל, גורס שהיועץ המשפטי לא אמור להגן על עמדת השר כמו ביחסי עו"ד־לקוח, אלא לשמור על 'האינטרס הציבורי' שאותו היועץ אמור להגדיר ולנסח. מכיוון שכך, היועץ איננו פרקליט אלא שופט, הוא המכריע למעשה האם מדיניות השר חוקית או לא.
ברשותכם נערוך תרגיל אינטלקטואלי קטן. בואו נלך רגע עם הרעיון הזה, שכל הח"כים הם אורן חזן וכל השרים מירי רגב וההתנהלות שלהם היא ברובה פופוליסטית ומוכוונת רייטינג. תסכימו שיש סיכוי שמפעם לפעם הם יקבלו החלטה עניינית המקדמת את טובת הכלל שבחר בהם בקלפי. נניח עכשיו שהאופוזיציה עותרת נגד החלטה שלהם בטענה שהיא לא חוקית. הדעת נותנת שהם זכאים לכל הפחות לקבל ייצוג משפטי הולם בפני השופטים שאמורים להכריע אם הם פעלו כדין או לא.
הפרקליט שלהם לא אמור להיות אובייקטיבי, אלא לייצג אותם נאמנה ולאפשר להם את ההזדמנות להוכיח לבוחר ולשופט שהם פעלו כדין.
עכשיו נניח שאותו עורך דין, שכאמור איננו אובייקטיבי, מזהה שההחלטה פוגעת בזכויות יסוד ואיננה חוקתית, האם העובדה שהוא עובד מטעמו של הלקוח תמנע בעדו מלהתריע על הכשלים והבעיות שיש בהחלטה? ביחסי עו"ד־לקוח במגזר הפרטי זוהי הרי הדרישה הראשונה מעורך הדין, ואם הוא לא מבצע אותה הוא מועל בתפקידו.
אז הפרקליט יציג בפני השר את עמדתו, ובמדינת ישראל שבה מערכת האכיפה לא מהססת להכניס בכירים שסרחו לכלא, הסיכוי ששר רציונלי יקבל החלטה שהיא בלתי חוקית בעליל נמוך מאוד. אם הוא יחליט לפעול בניגוד לעמדתו של היועמ"ש שלו, זה יהיה מן הסתם בסוגיות שנויות במחלוקת שבהן עמדת היועץ היא פרשנות אפשרית אך לא הכרחית.
כך או כך, כל החלטה של השר ניתנת בסוף לתקיפה מנהלית, והמילה האחרונה היא של בית המשפט. אז מדוע לא לתת לשר הזדמנות הוגנת לקדם את המדיניות שלו? כאשר היועץ מפסיק להיות פרקליט והופך להיות 'שומר סף' – כלומר שופט נוסף במעין 'קדם משפט' מדומיין – המשמעות היא שיכולת השר לקדם את המדיניות שלשמה נבחר נפגעת קשות. כאשר היועץ מטיל וטו, עמדת השר אפילו לא מגיעה לבירור בבית המשפט. הבעיה מחריפה כאשר יועצים מסכלים החלטות לא בגין אי־חוקיות מובהקת, אלא בשל מושגים מעורפלים ושנויים במחלוקת כמו 'סבירות' ו'מידתיות'.
בשורה התחתונה, שר צריך עורך דין שלו ומטעמו. היועץ לא צריך להיות אובייקטיבי, אבל כן להכיר את החוק ולשקף את המצב המדויק ללקוח שלו. במצב הנוכחי, שבו לשר אין שום שליטה על זהות היועמ"ש, לא רק שאין לשר עורך דין, אלא שהוא צריך לעבור שתי משוכות שיפוטיות בלי לקבל הגנה נאותה. ומי שקופץ כאן ושואל "ומה עם מחלקת הבג"צים" שאמורה להגן על השר בבג"ץ – אני מציע להגיע פעם לדיון בבית המשפט עליון שבו נציג המחלקה לא אוהב את העמדה שהוא מגן עליה ולא מתחשק לו להצליח, ולראות איזו רמה ירודה של שירות מקבל המשרד במקרה כזה.
המאמר המלא מפורסם בסוף השבוע במוסף יומן של מקור ראשון
