שלל אירועים משפטיים מצטברים לאחרונה: מינויים לבית המשפט העליון, תיאטרון האבסורד של משפט נתניהו, חקיקת היסוד האנטי־דמוקרטית שהקואליציה מקדמת, ועוד. הפיתוי לעסוק בהם גדול, אבל מדי פעם כדאי לבחון את מערכת המשפט שלנו מנקודת מבט רחבה יותר.
ייעוד מערכת המשפט במדינה דמוקרטית ידוע ומוגדר: צדק. אך מטרה זו קשה למימוש בכל הרבדים – מהגדרת הצדק, דרך תרגומו לחקיקה, ועד להחלתו בבית המשפט.
לעניין החקיקה, הדברים אמורים להיות פשוטים בדמוקרטיה: החזקה היא שהחוק הוא הצדק, בהיותו ביטוי לתפיסות נורמטיביות ציבוריות. לעומת זאת, היישום בבית המשפט בעייתי הרבה יותר. לא משום שהחוק דורש "פרשנות" – לרוב החוק ברור דיו – אלא משום שהכרעה במשפט היא עניין קשה ומורכב. בדרך אל הצדק צריך היושב בדין לצלוח הררים מורכבים של פרטים, גרסאות, עדויות, ראיות, שקרים, הסתרות והטעיות.
בכל הנוגע לצדק משפטי, כדאי לסווג באופן עקרוני את שיטות המשפט לשתיים: ליברליות (במובן הקלאסי של המילה) ולא־ליברליות. הראשונות מדגישות את הוגנות ההליך, האחרונות את התוצאה.
הגישות הליברליות צנועות יותר ומודעות מאוד לקוצר השגתנו והטיותינו כבני אדם. ההגעה לאמת ולצדק היא בעבורן עניין מסובך וקשה. לכן הן נוטות להיות פחות תוצאתניות. מאחר שבמקרים רבים איננו בטוחים מהי התוצאה הצודקת והנכונה, הליברליזם המשפטי התמקד בתקינות ההליך שמייצר את הצדק.
חזקת החפות, למשל, שייכת להיגיון הזה; נאשם נחשב חף מפשע בהליך המשפטי, ועומדות לו כל ההגנות היסודיות: שקיפות מצד התביעה, האשמה בעבירה מוגדרת, סנגור וכו'. כל אלו דרישות הליכיות, שמאפשרות לו להתגונן כראוי – אפילו אם וכאשר ברור למדי שהוא אשם.
הגישה הליברלית, יש להודות, מקשה על האכיפה והתביעה, שחותרות לתוצאה מרשיעה. זהו איזון מכוון, פשרה מודעת. את העיקרון הבסיסי בעניין זה ניסח ויליאם בלאקסטון, משפטן אנגלי, שהערותיו על "המשפט המקובל" משנות ה־60 של המאה ה־18 הפכו לאחד החיבורים המשפטיים המשפיעים ביותר בהיסטוריה המודרנית. ברוח שמזכירה את יחסו של אברהם לצדיקים בסדום, "הכלל של בלאקסטון" קובע: "מוטב להניח לעשרה אנשים אשמים להימלט, מאשר שיסבול חף מפשע אחד".
הדגש התהליכי של השיטות הליברליות חשוף לביקורת על העוול שעלול להיווצר בעקבות שחרור אשמים בשל כשלים טכניים וזכויות שנראות פחותות ביחס לחומרת העבירות. הביקורת הזו נשענת על ציפייתנו גם לתוצאות צודקות, קרי להרשעת מי שאשמתו ברורה למדי. חורה לנו כשהזכויות שנועדו להגן על חפים מפשע, מנוצלות לרעה.
אין ספק שנדרש איזון בין היכולת להרשיע אשמים ובין זכויות נאשמים, ואין ספק שאפשר להגזים גם לצד יתר זכויות שמונעות הרשעה ראויה. אבל הביקורת הלא־ליברלית שמשתמשת במקרים הללו להצדקת פגיעה בזכויות חשודים ותקינות ההליך המשפטי, היא דמגוגית. הגישה הליברלית אכן משחקת לפעמים לידי עבריינים, אבל היא תמיד שומרת על החפים מפשע. ומשום שבמקרים רבים איננו בטוחים באשמה, הטרייד־אוף הזה מוצדק.
שלום למקצועיות
ישראל, יש להודות, מאוד לא ליברלית במשפט ורחוקה מגישת אברהם־בלאקסטון. על חשבון זכויות והליך, מדגישים אצלנו את המקצועיות של מערכות האכיפה, לצד הדגש על מקצועיות השופטים. המשפטנים שלנו מזלזלים בגישות ליברליות יותר, כשפיטה באמצעות חבר מושבעים, ודוחים כלאחר יד דרישות לפיקוח הדוק על מערכת המשפט, שלא לדבר על דמוקרטיזציה שלה. הזלזול בתקינות ההליך, ההרחבה בפועל של סמכויות החקירה והתביעה, והפיחות במעמד זכויות הנאשמים, נובעים מגישתם התוצאתנית, שלפיה השופטים צולחים במומחיותם את כל הבעיות בדרך לפסק דין צודק.
מאז שנחשפים מחדלי מערכות האכיפה והתביעה במשפט נתניהו, קשה לקבל את יומרותן למקצועיות. ומה לגבי השופטים? ובכן, זו הצרה: בגישה לא ליברלית כמו בישראל, גדל הסיכוי להרשעת חפים מפשע. ואמנם שיעור ההרשעה בישראל גבוה מאוד, שיעור הצלחת הערעור נמוך, ובפועל מערכות האכיפה והמשפט אצלנו – הסמוכות מאוד זו לזו והרחוקות מהציבור – מתפקדות כמערכות הפללה עמוסות סמכויות ומופחתות הגבלות.
שיעור ההרשעה בישראל גבוה מאוד, שיעור הצלחת הערעור נמוך, ובפועל מערכות האכיפה והמשפט – הרחוקות מאוד מהציבור – מתפקדות כמערכות הפללה
בשל הנתונים הלא מחמיאים הללו, עורכי דין רבים מספרים שהם נאלצים להמליץ ללקוחותיהם להסכים לעסקאות טיעון מופחתות, ולוותר על שאיפתם לצדק.
גרוע יותר: שיטת השופטים המומחים צופנת בקרבה איום לצדק ולדמוקרטיה. הסכנה נובעת מהעובדה שהשופטים הם חלק מקליקה אליטיסטית הומוגנית, שמקנה להם שלל הטיות חברתיות וערכיות בלתי מודעות.
נוסף על כך, האמונה במומחיות מתורגמת, באופן טבעי, לאקטיביזם משפטי ופסיקה רדיקלית, כולל, יותר ויותר, בערכאות הנמוכות. כך שאפילו העיקרון הדמוקרטי הבסיסי ביותר שבו פתחנו, ולפיו החוק הוא תרגום פורמלי ופוליטי של נורמות ציבוריות, איננו מכובד יותר, ונאשמים מורשעים בעבירות לא קיימות.
נשווה זאת, למשל, לשיטת המושבעים. גם בה יש שופט מקצועי, אבל הוא לא פוסק אלא מנהל את המשפט על פי החוק והפסיקה, בדגש על תקינות ההליך, איזון בין התביעה וההגנה, והקפדה על גבולות הגזרה של רשויות האכיפה והחקירה. מומחיותו היא ניהול משפט צודק והקפדה על זכויות. הוא גם לא אקטיביסטי, משום שתפקידו לכוון את המושבעים להכרעה מדויקת ומצומצמת בשאלה המשפטית המוגדרת שעל הפרק.
ההפרדה הזו בין שמירה על תקינות ההליך לפסיקה היא הישג ליברלי דרמטי, שמבטיח פסקי דין פחות מוטים. אצלנו, לעומת זאת, השופט רואה בהליך אמצעי בדרך למטרה, שהיא תוכן פסק הדין שהוא כותב. לכן לא רק שהוא מוטה יותר, מבחינתו ההליך גמיש, וממילא הוא בטוח שבזכות מומחיותו הוא מפצה על כל ההפרות והכשלים של התביעה. בשל מערכת יחסים ממושכת והדוקה עם מערכות האכיפה והמשפט, שופטים גם נוטים לא פעם להתפשר איתן, במקום להכריע באופן צודק.
דומה שמכל האפשרויות המשפטיות, בישראל מאמצים כיום את הסגנון המשפטי הלא־ליברלי ביותר. אחת המשימות המרכזיות של הימין, לכשישוב לשלטון, היא שינוי כללי המשחק שאפשרו את ההידרדרות הזו.
