המאבק בעפרה ועמונה מכשיר את שאר התיישבות
בג"ץ, שבמצוותו נהרסו תשעת הבתים בעפרה, הוא גם הגוף שמעניק גיבוי משפטי וערכי לרוב מניינה ובניינה של ההתיישבות ביו"ש
קשה מאוד לא להיות שותף לצער ולכעס של מתיישבי עפרה, שנאלצו לנטוש השבוע את בתיהם ולתתם להריסה. במיוחד קשה הדבר מפני שספק אם יש אדם פלסטיני פרטי שיכול להוכיח בעלות בקרקע, ואין אחר זולת המתיישבים שיכול ליהנות מיכולת השימוש בה. אולם דינא דמלכותא דינא, ודין ה"מלכות" הוא של מדינת ישראל כפי שנפסק והתפרש מפי בית המשפט העליון של מדינת ישראל.
אזור יהודה ושומרון מוחזק במשך יובל שנים בידי צה"ל ב'תפיסה לוחמתית' – כלומר, תפיסה והחזקת השטח מכוח פעולה צבאית. השקפת מדינת ישראל הייתה מעיקרה ועודנה היום כי השטח אינו "כבוש", אך כיוון שתושביו הפלסטינים נתונים הלכה למעשה לשליטה צבאית, קיבלה המדינה על עצמה לקיים בדקדקנות את כל החובות ביחס לפרט שהמשפט הבינלאומי ההומניטרי מטיל על מי ששולט בכוח צבאי. בין השאר השולט בכוח צבאי אינו רשאי ליטול מיד הפרט את רכושו אם אין צורך צבאי חיוני שעשוי להצדיק את הדבר. אין הבדל רב בין חובתו זו של השולט לחובתו של שלטון כלפי הפרט במדינתו הריבונית.
מכאן מתבקשות שלוש מסקנות: ראשית, אין מניעה משפטית בגדרה של תפיסה לוחמתית לעשות שימוש כלשהו במקרקעין שאינם פרטיים. מכל מקום, שימוש כזה אינו עומד בסתירה לכללים של המשפט הבינלאומי או לכללים של המשפט הפנימי הישראלי. שנית, קיימת מניעה מפני שימוש – כגון על ידי התיישבות – בקרקע המוגדרת פרטית. שלישית, המניעה נגד שימוש בקרקע פרטית מתקיימת גם כאשר אין אפשרות לזהות פרטנית את בעלי הקרקע.
מן הכלל אל הפרט: מתברר שעפרה, רובה ככולה, נבנתה על מקרקעין שאינם פרטיים. בנייה זו נותרת על מכונה. מבנים אחדים ממוקמים על חלקות קרקע פרטיות של פלסטינים. גם אם אין יודעים אל נכון מי הם אותם בעלים פרטיים, מכיוון שמנגנון ההבחנה בין קרקע 'פרטית' ל'קרקעות מדינה' איתר את אותן חלקות כפרטיות, נתן בית המשפט העליון גושפנקה פסוקה לחובה לפנותן.
אכן, מצוי לנו בספר החוקים חוק ההסדרה. השקפתי היא שמבחינה עקרונית כולל החוק מנגנון סביר וצודק של פיצוי לתושב הפלסטיני כנגד השארת הקרקע שלו בידי המתיישב היהודי. ניתנה אפשרות להמיר את הקרקע הפרטית בקרקע מדינה, שתהפוך לפרטית ותינתן לפלסטיני בצירוף פיצוי על שנות השימוש במקרקעיו. מנגנון זה שולל לחלוטין את טענת ה"גזל" של אדמות הפרט, ומשאיר תמים, ללא גריעה, את ה"מאזן" הקרקעי של קרקע פרטית מול קרקע מדינה. מנגנון זה מתקן עוול לפלסטיני, ומונע עוול קשה יותר במונחים כלכליים, רגשיים וחברתיים, למתיישבים היהודיים.
אבל חוק ההסדרה לא חל על עפרה כשם שהוא לא חל על עמונה. אם החוק לא ייפסל בהחלטה שיפוטית של בג"ץ, יהיה הדבר לטב ולמוטב. אולם מה אם החוק ייפסל? ומה אם ייפסלו גם פתרונות משפטיים חלופיים? במקרה כזה יהיו הכול אנוסים, על פי דיבורו של בג"ץ, לקיים את הפסיקה - גם אם תוך מחאה. יהיה זה מעשה סר טעם לחוקק חוק שיקצץ בכנפיו של בית המשפט העליון וימנע או יצמצם את יכולתו לבקר את מהלכי השלטון, ואפילו את חוקיו. האיוולת שבחוק כורת בג"ץ כזה נעוצה בשלוש נקודות: נחיצותה של בקרה חיצונית, קיומו של בג"ץ כמגן וצינה לשלטון, וערכיות ומוסר פנימי.
באשר לנחיצות בקרה שלטונית, שלטון שמתקיים ללא בקרה חיצונית של צדקת וחוקיות מהלכיו - סופו להשחית. ההשחתה עלולה לסוב על צירה ולהכות כבומרנג בשלטון ובתומכיו. מי היו נביאי האמת אם לא מבקרים חיצוניים ו"לא שמרניים" של מהלכים, צווים והחלטות שלטוניים? מהלכי השלטון לעולם ייראו כאבני חן בעיניו, ועל כן אי אפשר להניח את בקרת החוקיות בידיו. השמתה בידי גורם חיצוני בלתי תלוי אינה ממעטת את כוח המשילות, וגם לא את כוח החקיקה.
בנוסף, ערכן העצום של החלטות בג"ץ נעוץ דווקא בהחלטות הפסילה הללו, משום שהחלטות אלה מכשירות - אם במלוא ענות גרון, ואם מכללא - את מה שלא נפסל. לענייננו הן מקנות גיבוי משפטי וערכי לרוב מניין ובניין ההתיישבות ביהודה ושומרון. אנחנו יכולים לשאת ראש ברמה, קבל עם ועולם, ולומר שחוקיות ההתיישבות מעוגנת בפסיקת בית משפט עצמאי ובלתי תלוי.
אין תמה בכך שמזה זמן גורמים וארגונים בתר-ציוניים או כאלה השוללים עד חורמה את ההתיישבות קוראים איש לרעהו לא לעתור לבג"ץ. הם מבינים את ערכה של פסיקת בג"ץ, ומעדיפים שייפגעו זכויות הפרט הפלסטיני ללא כל תרופה וסעד - ובלבד שמדינת ישראל תוצג כמדינת הפרדה גזעית חשוכה. חלילה לנו "לשחק לידיהם".
הנקודה האחרונה היא ערכיות ומוסר פנימי. ויתור בלית ברירה על אדמות המוגדרות פרטיות חשוב לנו עצמנו כשוחרי עקרונות מוסריים בסיסיים. אם מותר לרגע להתייחס לעצמנו כ"מדינה", הרי שאנו החזקים. מותר לנו להיות צודקים.
נעיף מבט לאחור כמה אלפי שנים וניזכר באברהם אבינו, שלאחר שניצח כמה מלכים במלחמה הציע לו הצד הניגף "תן לי הנפש, והרכוש קח לך". אברהם סירב לקבל "משרוך ועד חוט נעל" כדי שלא ייאמר שהוא התעשר מיד זר, אף אם התעשרות זו הייתה מותרת לפי דין או מנהג המלחמה ששרר אז.
לא נס לקחה של תגובה ערכית ומוסרית זו, והוא צריך להשפיע גם עלינו. זאב ז'בוטינסקי שורר "כי דגלי, דגל טוהר ויושר". אם כך ייראה דגלנו, שכרנו - כשכרו המובטח של אברהם - יהיה הרבה מאוד, ואולי אפילו יהא "חובק שתי גדות ירדני".
פרופ' עודד מודריק הוא סגן נשיא (בדימוס) של בית המשפט המחוזי תל-אביב, וכיום מלמד באוניברסיטת אריאל בשומרון
אקו"ם