ראשי » חדשות » בארץ

דניאל פרידמן: בג"ץ לא יקבע מה זה חוק סביר

שר המשפטים לשעבר, סוקר את ההיסטוריה של ישראל מהזווית המשפטית, מדבר על הימים שבהם הכנסת לא נרתעה מחוקים עוקפי בג"ץ, ועל בלימת האקטיביזם המשפטי לאחר עידן אהרון ברק. "ראוי שהרכב הוועדה לבחירת שופטים ישתנה"

ספרו החדש של פרופ' דניאל פרידמן, 'לפני המהפכה', מזכיר מעט את סדרת הסרטים 'מלחמת הכוכבים'. כידוע, הטרילוגיה הראשונה של סדרת הסרטים המפורסמת עוסקת במלחמתו של לוק סקייווקר באביר הרשע, דארת' ויידר, ואילו הטרילוגיה השנייה מחזירה את הסיפור לאחור, ומגלה שוויידר אינו אלא אביו של לוק, אנאקין סקייווקר.

עוד כותרות ב-nrg:
- איך יראה עולם בו תשלוט תודעה נשית?
- בניון ב-11 הגדולים של ווסטהאם, ברקוביץ' לא
כל התכנים הכי מעניינים - בעמוד הפייסבוק שלנו

כך, אם בספרו הקודם 'הארנק והחרב' עסק פרידמן, שר המשפטים לשעבר וחתן פרס ישראל למשפט, בתיעוד המהפכה המשפטית שהעצימה מאוד את מעמדם של בית המשפט העליון ושל מוסד היועצים המשפטיים, בספרו החדש פרידמן דווקא חוזר לאחור ומתעד את 'בית המשפט הקלאסי', זה שפעל במה שהוא מכנה 'עידן התמימות' של המערכת.

"מלכתחילה חשבתי לכתוב ספר אחד שיקיף את כל ההיסטוריה המשפטית שלנו", מסביר פרידמן בריאיון טלפוני, "אבל אז התברר שההיקף גדול מדי ונאלצתי לחלק. כך שלמעשה, רוב החומר לספר הנוכחי כבר היה מוכן בשעה שפרסמתי את הספר הקודם. אבל העדפתי להתחיל בדיון במהפכה המשפטית, משום שזו בכל זאת סוגיה יותר אקטואלית".

את ספרו פותח פרידמן הרבה לפני קום המדינה, בתיעוד תהליכים משפטיים מרכזיים בתקופת השלטון העות'מאני ואחריה תקופת המנדט הבריטי. "יש יסודות במערכת המשפטית שלנו שהולכים אחורה עוד לתקופות האלה", הוא מנמק. "כמו המונופול של הקבוצות הדתיות על דיני נישואין וגירושין, או תפיסות שונות של המשפט הבריטי".

אחרי שני השערים האלה באים שני השערים המרכזיים של הספר, המתעדים את הפרשיות המשפטיות שהסעירו את המדינה בתקופת הקמתה: הוויכוח על החוקה, המעבר ממחתרות למדינה, פרשת לבון, משפט קסטנר, הממשל הצבאי על ערביי ישראל ועימותי דת ומדינה, ועד לדילמות המשפטיות הכרוכות בהחזקת שטחי יהודה ושומרון.

פרידמן בוחר לגולל את הסיפור לא דרך סדרה של עקרונות משפטיים, אלא באמצעות פריסה כרונולוגית של מבחר האירועים שהסעירו את המדינה, כאשר ההיסטוריה דומיננטית פה לא פחות מהמשפט. זה הופך כמובן את הספר ליותר מעניין (ועבה), מעין שיעור מזורז בהיסטוריה של מדינת ישראל. אבל מעבר לכך, פרידמן טוען שהדבר נועד להמחיש את טענתו העקרונית לאורך שני הספרים: "הפוליטיקה והמשפט צמודים זה לזה. בניגוד לתיאורים משפטיים המציגים את המשפט כתחום נבדל, אני טוען שהפוליטיקה לעולם משפיעה על המשפט, וכמובן גם המשפט משפיע על הפוליטיקה".  

בסיום הספר מנסח פרידמן את העקרונות שאפיינו לדעתו את 'בית המשפט הישן', זה שאליו הוא מתגעגע: בראש ובראשונה, הכרה בעליונות הכנסת. בעיניו, שופטי העידן הקלאסי היו קודם כול שופטים צנועים יותר, שהכירו בכך שהכנסת היא הריבון ותפקידם הוא לפרש את חוקיה ולפסוק לפיהם ולא להתיימר להחליף אותה.

כך, למשל, הוא מצטט דיון שהתקיים בבג"ץ ב־1973 בשאלת חוק איסור גידול חזיר. החוק קבע שהוא לא יחול על כפרים מסוימים שתושביהם אינם יהודים או מוסלמים, אבל תחומי הכפרים האלה היו אמורים להיות מוגדרים במפות של משרד הפנים. העתירה עסקה בתוקפו של החוק ושל רישיון גידול שניתן במקום מסוים, אף שהתברר שהמפות האמורות טרם שורטטו. למרות זאת קבע השופט צבי ברנזון במילים ברורות: "אחרי שהתקבל חוק בכנסת... עלינו להרכין ראש בפניו ולא להרהר אחרי הוראותיו, קביעותיו והנחותיו... לפיכך, אם החוק, כפי שהתקבל בכנסת, אומר שהונחה מפה התוחמת את תחומי היישובים שבהם לא יחול האיסור על גידול חזיר, לא היינו צריכים להרשות הבאת עדות המכוונת להוכיח את ההפך מזה, ואם הובאה – אין לשעות לה".

עיקרון נוסף שהוא מעלה על נס היא הקפדתו של 'בית המשפט הישן' לפסוק רק בעתירות פרטיות שיש בהן נפגע אישי ברור, ולא להרשות עתירות שכל עניינן ציבורי והן מבקשות למעשה מבג"ץ לקחת על עצמו את תפקיד מעצב המדיניות.

ההגבלות הללו לא פגעו בכוחו של בג"ץ לעשות צדק, טוען פרידמן. להפך: הן אפשרו לו להגן על זכויות דמוקרטיות יסודיות תוך שהוא נהנה מאמון הציבור, כמו למשל בבג"ץ 'קול העם', שבו פסל בית המשפט את החלטת שר הפנים להשעות את פרסומו של עיתון המפלגה הקומוניסטית.

במקביל, אומר פרידמן, 'בית המשפט הישן' לא נרתע מלהגן על קיומה של מדינת ישראל ועל ביטחונה, גם כשהדבר הצריך פגיעה בחופש הביטוי. כך למשל דחה בית המשפט עתירה נגד החלטת הצנזורה לפסול סרט שעסק במאבק הקרקעות של ערביי ישראל, בנימוק שהסרט "מאמץ לעצמו את הטיעון שארגוני הטרור הערביים ויתר אויבי המדינה מפיצים". בית המשפט גם אישר להוציא מחוץ לחוק את קבוצת 'אל־ארד', שדרשה להקים מדינה פלסטינית על כל שטח מדינת ישראל, וכן לפסול רשימה לכנסת המתנגדת לקיומה של ישראל כמדינה יהודית. השופט יואל זוסמן כתב אז: "כדרך שאין אדם חייב להסכים לכך שיהרגוהו, כך גם מדינה איננה חייבת להסכים שיחסלוה וימחקוה מן המפה".

מבחינה כרונולוגית הספר מסתיים במלחמת יום הכיפורים. אף שהמלחמה ההיא התרחשה הרבה לפני פרוץ המהפכה המשפטית, פרידמן רואה בה את שורשי המהפכה. ברוח התזה העקרונית שלו, היוצרת כאמור חיבור הדוק בין הפוליטיקה למשפט, הוא טוען שחולשתה של המערכת הפוליטית, שהחלה בעקבות מלחמת יום הכיפורים, היא הרקע להתעצמותה של המערכת המשפטית.

עם זאת, הוא מדגיש שלא מדובר בקשר סיבתי ישיר אלא ביצירת תנאים מאפשרים: "לא שבגלל חולשת המערכת הפוליטית נולד רצונה של המערכת המשפטית להיות יותר דומיננטית. אבל חולשת המערכת הפוליטית אפשרה את התהליך הזה. לפני כן, בעשורים הראשונים של המדינה, גם אילו רצתה המערכת המשפטית להיות יותר דומיננטית היא לא הייתה יכולה לממש זאת. בפועל, היא גם לא רצתה".

מה הוליד אפוא את רצונה של המערכת המשפטית להיות דומיננטית יותר? האם, כפי שגורס פרופ' מני מאוטנר, אובדן השלטון הפוליטי הביא את אנשי 'האליטה הישנה' לנסות לשמר את שליטתם באמצעות המערכת המשפטית? פרידמן: "התזה של מאוטנר מסבירה מצבים מסוימים, אבל לא את כל התמונה. צריך גם לזכור שבסופו של דבר המהפכה המשפטית פגעה בממשלות מרכז ושמאל עוד יותר מכפי שפגעה בממשלות ימין. אחת ההשפעות הדרמטיות הייתה החלטת בג"ץ, שלא היה לה שום ביסוס חוקי, לחייב את פיטוריו של אריה דרעי בעקבות כתב האישום שהוגש נגדו. ההחלטה הזו פגעה אנושות בממשלת רבין, בעיצומה של התקופה הרגישה של ימי אוסלו".

פרידמן מדגיש שאת המהפכה המשפטית התחיל כבר שופט בית המשפט העליון מאיר שמגר, עוד בתקופת כהונתו כיועץ משפטי לממשלה, בשני צעדים מהפכניים: הוא החל לפרסם את קובץ "הנחיות היועץ המשפטי", שהפכו את היועץ למחוקק בפועל, והוא הכפיף לסמכותו את כלל היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה השונים.

שמגר גם היה שותף לקביעת שופט בית המשפט העליון אהרן ברק שחוק יסוד 'כבוד האדם וחירותו', ובמיוחד הפסקה הקובעת שכל חוק עתידי יפורש בהתאם לחוק יסוד זה, מאפשר לבית המשפט לפסול כל חוק שנחקק לאחר חוק היסוד בנימוק שאיננו עולה בקנה אחד עם עקרונות חוק היסוד. ברק, שהחליף את שמגר הן בתפקיד היועץ המשפטי לממשלה והן כנשיא בית המשפט העליון, כבר צעד במסלול שהתווה שמגר, אם כי הוא כמובן הרחיב אותו בקביעה הגורפת ש"הכול שפיט", כולל תחום הביטחון, ששמגר כפרקליט צבאי ראשי בעברו נזהר מלפסוק בו.

מאפייני 'המהפכה המשפטית' חוצים, על פי פרידמן, את כל המוסכמות שבהן האמין 'בית המשפט הישן': בית המשפט, ולא הכנסת, הוא הפוסק האחרון; בסמכותו של בית המשפט גם לבטל חוקים ולא רק לפסול את החלטות הרשות המבצעת; הוא יכול להכריע בסוגיות של מדיניות ביטחונית וכלכלית שתהיה שונה ממדיניות הממשלה, ולא רק לפסול החלטות הפוגעות בזכויותיהם של אדם יחיד או קהילה ספציפית; חוות דעתם של היועצים המשפטיים אינה בגדר פרשנות והמלצה בלבד, אלא היא הלכה המחייבת את כל הרשויות.

בנוסף לכל אלה, פרידמן מצביע על עוד היבט של המהפכה המשפטית שלרוב לא שמים לב אליו: הפרשנות השיפוטית שנותנים שופטים גם לעברות מהתחום הפלילי, כגון הפרת אמונים, יוצרת לדעתו מצב שבו אנשים מורשעים על סמך הגדרת עברות שכלל לא היו ברורות כעברות בשעה שנעשו. כתוצאה מכך נוצר מצב של מעין חקיקה רטרואקטיבית, שהמשפט נוהג לשלול מכול וכול. יתר על כן: כשהתוצאה היא החמרה של הדין הפלילי, הרי שבניגוד לטענה של אנשי 'המהפכה המשפטית' שכל כוונתם היא להיטיב עם זכויות האדם, בפועל נוצר כאן מצב הפוגע בזכויות אדם.

על כהונתה של דורית ביניש כנשיאת בית המשפט העליון פרידמן לא מתעכב בספר, אבל בשיחתנו הוא מגדיר אותה כ"ניסיון להמשיך את המהפכה שהובילו שמגר וברק, בשעה שהאקלים מסביב כבר השתנה. היא עצמה הובילה כמה פסקי דין אקטיביסטיים שפסלו חוקים, כמו 'חוק טל' שהסדיר את סוגיית הגיוס של בני ישיבות, אבל מסביבה היא כבר נתקלה בהתנגדות של המערכת הפוליטית. עבר 'חוק הקדנציות' (שהגביל את משך כהונתם של נשיאי בית המשפט המחוזי והשלום, י"ש) נגד רצונם של שופטי העליון; בוטלה שיטת המינויים הזמניים לעליון, והתקבלו שופטים שהיא לא התלהבה מהם. כך שהפסיקה אמנם לא כל כך השתנתה, אבל תהליך הבלימה החל".

כהונתו של השופט אשר גרוניס כנשיא בית המשפט העליון מתאפיינת, לדעת פרידמן, כ"שלב הבלימה של המהפכה המשפטית", שבו גם המערכת המשפטית עצמה מבינה שהגזימה ונוקטת ריסון עצמי. פרידמן כמובן מרוצה מן הבלימה הזו, אבל משוכנע ש"חזרה מלאה למצב שקדם למהפכה המשפטית כבר לא תיתכן".

אז מהי אפוא 'נוסחת פרידמן' למערכת היחסים הנכונה בין המערכת הפוליטית למערכת המשפטית? בנקודה זו פרידמן מפתיע מעט ואומר ש"יש גם משהו חיובי באפשרות שיצרה המהפכה השיפוטית לבקרה מסוימת של חוקי הכנסת, אבל בכל מקרה את המילה האחרונה הייתי נותן למערכת הפוליטית. אם הכנסת הגיעה למסקנה שהחלטה מסוימת של בג"ץ איננה נראית בעיניה, זכותה המלאה כריבון לחוקק חוק שיתאים להשקפותיה".

בעניין זה הוא ממחיש את ההבדל בין השיח המשפטי הישן לזה החדש באמצעות הפרשה המפורסמת של בג"ץ שליט, שבה קיבל בית המשפט העליון את עתירתו של רס"ן בנימין שליט להכיר בילדים שנולדו לו מאישה לא יהודייה כיהודים, משום שהחוק באותה תקופה לא הגדיר כלל 'מיהו יהודי' והם גודלו כיהודים. בעקבות אותה פסיקה שינתה הכנסת את החוק וקבעה ש"יהודי הוא מי שנולד לאם יהודייה או שהתגייר". וכך, הילד שנולד לשליט לאחר שינוי החוק כבר לא הוכר כיהודי, בניגוד לאחיו הגדולים. "אף אחד לא חשב אז שיש כאן בעיה או אוקסימורון מהסוג של 'חוק עוקף בג"ץ׳", אומר פרידמן.

בנוסף, הוא אומר, בית המשפט צריך להימנע לחלוטין מביקורת על 'מידת הסבירות' של החלטות הכנסת או הממשלה: "סבירות היא עניין הנתון לחלוטין בידי המחוקק או הממשלה, ובג"ץ לא אמור להחליט במקומם מה נחשב סביר ומה לא, האם התבטאות מסוימת עומדת בגבולות התקינות הפוליטית או האם שיעור ייצוא הגז מישראל צריך לעמוד על 20 אחוזים או על 40 אחוזים".

ברוח זו הוא תומך גם בשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים, כך שייצוגם של השופטים בה יפחת: "בבית המשפט הישן, שבו השופטים תפסו את עצמם כמיישמים את חקיקת הכנסת ומייצגים גוף מקצועי, כמפרשי החוק ולא כמנסחיו, הייתה הצדקה לבולטות של השופטים בוועדה. בבית המשפט החדש אין לכך הצדקה, ולכן ראוי שהרכב הוועדה ישתנה. צריך שיתווספו לה גם נציגים של האקדמיה המשפטית, ובאופן כללי שרמת הייצוג של השופטים תרד, כך שהם לא יוכלו עוד להטיל וטו על בחירתו של מאן־דהו. במצב הקיים, גם אחרי התיקון שהביא גדעון סער ושתמכתי בו (תיקון שקבע כי בבחירת שופטים לעליון יידרש רוב מיוחס של שבעה מתוך תשעת חברי הוועדה, מה שצמצם את אפשרות הווטו של שלושת נציגי העליון בוועדה, י"ש), עדיין יש לשופטים אפשרות וטו על כל מועמד".

פרידמן תומך גם בשינוי דרמטי בתפקידו של היועץ המשפטי לממשלה, ובמקביל גם בזה של כלל היועצים המשפטיים בשירות המדינה: "אני תומך בהפרדה בין תפקיד היועץ לתפקיד התובע הכללי. בכל מקרה, גם אם לא מתבצעת הפרדה כזו, צריך לקבוע שחווֹת הדעת של היועץ ושל כלל היועצים המשפטיים הן בגדר המלצה ולא בגדר פקודה קובעת. לא ייתכן שיועץ משפטי יורה לממשלה כולה כיצד עליה לנהוג, ובוודאי שלא ייתכן שהיועץ המשפטי ימנע מהממשלה ייצוג משפטי על ידי עורך דין אחר. בתקופה שבה נדרש אריה דרעי להתפטר מתפקיד שר הפנים, היועץ המשפטי לא רק נתן חוות דעת שלא הייתה מעוגנת בחוק, אלא גם מנע מראש הממשלה רבין ייצוג משפטי חלופי. לא ייתכן שכל אדם פרטי רשאי להציג את עמדתו בבית המשפט, והגוף היחיד שסותמים לו את הפה הוא הממשלה".

הוא מדגיש שבשביל כל השינויים האלה, אין אפילו צורך בשינוי החוק: "החוק הקיים קובע שמעמדו של היועץ המשפטי כפוסק אחרון הוא אך ורק בתחום הפלילי, בתפקידו כתובע כללי. בכל שאר התחומים אין לחוות הדעת שלו שום ערך מחייב. כל ההרחבות שנעשו בסמכויות היועצים נעשו אך ורק על ידי פסיקות בג"ץ, לא בחקיקה".

היכנסו לעמוד הפייסבוק החדש של nrg

נא להמתין לטעינת התגובות

מעדכן תגובות...