הרודן הנאור מרחוב צלאח א-דין
משפטן, כשרוני ומסור ככל שיהיה, איננו יודע לאזן בין ערכים סותרים טוב יותר מאשר הנציגים הנבחרים - והוא גם איננו מוסמך לכך. בדיוק לשם המטרה הזו אנחנו בוחרים אנשים לכנסת, וממנים מתוכם ממשלה
בכירי משרד המשפטים אימצו לאחרונה מנהג נאה, לפנות מדי תקופה באופן ישיר אל קוראי 'מקור ראשון'. בשבוע שעבר פורסם כאן ריאיון נרחב עם עו"ד רז נזרי, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה בתחום הפלילי.יש בכך חוכמה ואומץ, ואני מאמין שגם תועלת: חכמה משום שראוי שבכירי המערכת השלטונית בישראל ינהלו שיח פתוח עם הציבור; אומץ, כי עיתון 'מקור ראשון' נוקט לא פעם קו ביקורתי כלפי הממסד המשפטי בישראל. אני מקווה שגם יש בכך תועלת, משום שהמסר המרכזי שביקש נזרי להעביר (ומכאן ואילך אייחס אליו את המצוטט בשמו בריאיון, אף שבוודאי חלק מהדברים נוסחו בידי המראיינים) הוא חשוב: ההתקפות על מערכת המשפט לעתים מוגזמות, ובמקרים רבים הן חוטאות בשטחיות ויהירות, מבלי שהמבקרים טורחים להכיר את הפרטים (בעיקר בביקורת על הליכים פליליים). טוב נוהג אפוא הממסד המשפטי כשהוא שולח את בכיריו להאיר את התמונה מן הזווית המערכתית ולהעמיד דברים על מכונם.
דבר נוסף לפתיחה: אין ספק שמשפטני המערך הציבורי הם אנשי מקצוע מצוינים, חדורי תחושת שליחות, מסורים עד אין קץ ומקריבים למען הציבור את מיטב שנותיהם וכישרונם. אין גם מחלוקת על חשיבותו של ייעוץ משפטי טוב ומקצועי לממשלה ולזרועותיה.
אבל דווקא משום שנזרי וחבריו מסורים ומוכשרים כל כך, פלא הדבר שהם אינם מבחינים בתהליך שהמוסד שלהם עובר. בכתבה העיד נזרי על עצמו שהוא "שמרן משפטי" - והכול כנראה עניין של נקודת מוצא. אילו הוא היה בוחן את הדברים מבחוץ, היה נזרי מגלה עד כמה הוא נטוע בקצה הסקאלה האקטיביסטית: "כשאנחנו עוסקים במשפט ציבורי ובאיזון בין ערכים יהודיים ודמוקרטיים, יש משמעות למקום שבו נמצא האדם", סיפר נזרי בגילוי לב, "כולם במשרד המשפטים בעד מדינה יהודית ובעד מדינה דמוקרטית, בעד ביטחון המדינה ובעד זכויות אדם (...) אבל בסקאלה שבין הערכים הללו יש הרבה נקודות, והדברים באים לידי ביטוי במחלוקות בינינו".
ובכן, אל נא תהיו בעד מדינה יהודית ואל תהיו נגדה, לא בעד מדינה דמוקרטית ולא נגדה. אל תתמכו בביטחון ואל תתמכו בזכויות אדם. כל אלו הם מאפייניו של השלטון או טובין שהמדינה צריכה לספק לאזרחיה, וזהו עיסוקו של הדרג הפוליטי. ביסודו, האיזון בין הערכים הללו אינו שאלה משפטית - ואינני מתייחס למדיניות בתחום התביעה הפלילית, שמצריכה דיון נפרד. בדיוק לשם כך יש בחירות, שבהן הציבור בוחר את מי שבעיניו מאזן נכון בין הערכים, הטובין והאינטרסים הללו. שחקני המערכת הפוליטית הם אלו שאמורים להיות ניצבים בנקודות שונות לאורך "הסקאלה שבין הערכים הללו". ההכשרה המשפטית שמקבלים משפטנים, ואני בתוכם, אינה מעניקה אף לא פירור של יתרון בהכרעות ערכיות.
משפטן אינו יודע לאזן בין ערכים סותרים טוב יותר מאחרים, והוא גם איננו מוסמך לכך. העמדות השמרניות שעליהן אמר נזרי כי הוא "לא מתבייש בהן" אינן רלוונטיות לתפקיד שלו כמשפטן. בדיוק למטרה הזו אנחנו בוחרים אנשים לכנסת וממנים מתוכם ממשלה.
אז מה תפקידו של המשפטן בעניינים "ציבוריים וחוקתיים"? תפקידו – ויתרונו – מתמצים בשני כישורים: האחד הוא הניתוח המשפטי, המאפשר לו לסייע בזיהוי הדילמות המתעוררות והאיזונים הנדרשים. השני הוא ההיכרות עם הדין, והיכולת הנגזרת מכך לשקף לבעלי הסמכות את המשמעויות המשפטיות שצפויות לכל אחת מן האפשריות העומדות בפניהם. יועץ משפטי מקצועי יוכל לשקף לבעל הסמכות את האפשרויות שהדין מציע, ואת תגובתו הצפויה של בית המשפט – אשר נדרש לעתים גם לאזן בין ערכים – אם העניין יגיע לפתחו. אבל האתוס של משפטני שירות המדינה נטוע כל כך עמוק בהכרעה בשאלות ערכיות ומוסריות, עד שהם שוכחים לשאול את עצמם אם הדבר בסמכותם.
ההחמצה של נזרי בהבנת הביקורת על תפקודו של מוסד היועץ המשפטי לממשלה נוגעת גם לזכות הווטו שהיועץ מנכס לעצמו: "היועץ המשפטי צריך לפעמים להגיד לממשלה 'לא'. כשהיא מקבלת החלטות פופוליסטיות, צריך למתוח את הגבולות", קבע נזרי. זו עמדה שובת לב, שהרי קשה להתווכח עם הצורך למנוע החלטות פופוליסטיות, אבל נזרי מנסה לדלג על שאלת המפתח - למי במשטר דמוקרטי מסורה הסמכות להכריע אם החלטת ממשלה היא פופוליסטית? ומה לזה ולמשפטנים? האם גם החלטות של היועץ המשפטי עלולות להיות פופוליסטיות, או שהוא, שסיים כזכור לימודי משפטים, חסין מפני החלטות כאלה?
כדאי אולי להסביר משהו בסיסי בענייני דמוקרטיה: משטר דמוקרטי מודרני, מאז סוף המאה ה-18, מושתת על הפרדת רשויות. הרעיון הבסיסי שמאחורי ההפרדה הזו הוא פיזור מוקדי הכוח ובניית מערכת של בלמים ואיזונים ביניהם. אלפי שנים של תרבות ושלטון אנושי לימדו שריכוז כוח בלתי מוגבל אצל גורם יחיד מוביל לתוצאות מרות.
בישראל, למרות הפרדת הרשויות, התפתח מוקד של ריכוז כוח בלתי מוגבל. בעשור וחצי האחרונים, עם רוח גבית מבית המשפט העליון, צמחה לה רשות רביעית בתוך הרשות המבצעת. הרשות החדשה הזו רואה את עצמה כשליחתה של הרשות השופטת בהטמעת נורמות משפטיות בתוך הרשות המבצעת, אולם משום שהיא בשר מבשרה היא למעשה שולטת בה. היא יודעת את מוצאיה ומבואיה, מכירה מבעוד מועד כל תוכנית וכל החלטה, ומשום שאינה רואה עצמה כפופה לבעלי הסמכות ברשות המבצעת כי אם לשיקול דעתה שלה בלבד, ידה בכול. היא איננה נתונה לכל ביקורת.
כפי שנזרי העיד, הרשות הזו סבורה שיש לה חירות לשקול שיקולים ערכיים ולאזן ביניהם, ולהחליט לפי שיקול דעתה הבלעדי מתי עליה לבלום את הרשות המבצעת. הנה אתגר לאנשי היועץ המשפטי לממשלה: האם תוכלו להצביע על מקור בהגות המדינית המודרנית התומך במודל כזה? האם תוכלו להצביע על מדינה נוספת בעולם המפותח שקיים בה מודל כזה?
כך למעשה ישראל נשלטת בחלקה על ידי הממשלה הנבחרת, ובחלקה – חלק קטן לעת עתה – על ידי רודנות. יש להדגיש ש"רודנות" אינה מילת גנאי – משמעותה היא פשוט שלטון שאינו נבחר, אינו מוגבל ואינו מבוקר. רודנות אינה חייבת להיות אכזרית, היא איננה חייבת להפר זכויות אדם. היא בהחלט יכולה להיות נאורה.
הרודן הנאור הוא אידיאליסט, הוא חדור תחושת שליחות. הוא יודע מה טוב לנתיניו – ויודע זאת טוב מהם, כמובן. הוא עושה את כל שביכולתו כדי שלא לפגוע בגופם, בחירותם, בכבודם וברכושם. הוא אינו מחפש את טובת עצמו אלא את טובתם, כפי שהוא מבין אותה. כמובן, לעתים קרובות הוא נדרש לאזן בין צרכים או אינטרסים שונים. בגלל שהוא רודן הוא מאזן אותם לפי שיקול דעתו שלו, ובגלל שהוא נאור הוא גם שומע את דעתם של עוזריו הנאורים, ומקבל החלטה שנראית לו כטובה ביותר למען נתיניו.
הבה נזכיר דוגמה שבוודאי מוכרת לנזרי: הרודן הנאור מגלה, למשל, שבהסכמים הקואליציוניים כלולות העברות כספים באופן הנוגד את האינטואיציה של המנהל התקין. אף שאין כל דבר חקיקה האוסר על כך, הדבר חורה לנאור, ובצדק. לפיכך הרודן הנאור מקבץ את מומחיו, והללו מייצרים הנחיה המסדירה את העברות הכספים שבהסכמים קואליציוניים באופן הנראה לו מתוקן. בגלל שהוא נאור, ההסדר שהוא יוצר הוא טוב וראוי, מוסרי ונאצל. ומפני שהוא רודן, אין כל הליך דמוקרטי שבו מקבל דבר החקיקה הזה תוקף – לא פרלמנט ולא ממשלה צריכים לאשר אותו. הללו הרי נועדו להיות כפופים להסדר החדש, ולכן הרודן הנאור מחליט שהוא יאשר אותו בעצמו ויודיע על כך לפרלמנט ולממשלה.
אז מה יעשה משפטן אשר בעל הסמכות מתעלם מעצותיו? איך יעמוד מנגד? התשובה היא שמשפטן אינו שונה מכל פקיד אחראי אחר בשירות המדינה, מהיועץ הכלכלי, מהיועץ הארגוני או מהאדריכל. כשהכלכלן הראשי במשרד האוצר, ד"ר מיכאל שראל, הבין לפני חודשים אחדים ששר האוצר יאיר לפיד מתעלם מכל חווֹת הדעת המקצועיות וממשיך לקדם את תוכנית "מע"מ אפס", הוא קם והתפטר. כך זה פועל בדמוקרטיה.
לכן אין כל רבותא בעדותו של נזרי כי "לא פעם הייעוץ המשפטי הלך עם הממשלה, ואחר כך חטף על הראש מבג"ץ". זה הרי טבעו של מקצוע עריכת הדין: אתה נאמן ללקוח, מייעץ לו, מסייע לו, ואם לבסוף מפסיד בבית משפט האחריות נופלת על מי שבידיו הסמכות לקבוע מדיניות. לא טוב לך "לקבל על הראש" מבית המשפט? אתה רשאי להתפטר.
כשנזרי אמר שתפקיד המשפטנים הוא לתת לממשלה מסגרת שבתוכה תוכל ליישם את מדיניותה, הוא באמת מייצג מידה של שמרנות משפטית. אבל מיד אחר כך הוא מגלה כי "אני מתנגד לפיצול תפקיד היועץ המשפטי לממשלה (פיצול בין תפקיד היועץ לתפקיד ראש התביעה הפלילית - א"א), וחושב שחיוני לשמור על הכוח של היועץ כגורם מחייב שיכול גם להגביל את הממשלה".
המשמעות של הדברים מרחיקת לכת: עד שהם נאמרו התקשיתי להאמין לשמועות כי היועץ משתמש באיום פלילי על נבחרי הציבור כדי לכפות מדיניות. אמנם כמה אנשים רציניים כמו שר המשפטים לשעבר פרופ' יעקב נאמן סיפרו על כך במפורש ומניסיונם האישי, אולם עדיין קשה לקבל שאכן זה המצב. והנה נזרי הבהיר כי כוחו של היועץ להגביל את הממשלה תלוי באיחוד הפונקציות - כלומר בעובדה שהשוט הפלילי מונף בידו על ראשיהם של נבחרי הציבור. קצת מצמרר לחשוב שהשמועות העקשניות נכונות וכי כך הדברים באמת עובדים. מוטב שנמשיך לאחוז בתמימות.
נזרי הוסיף והסביר כי האקטיביזם הייעוצי הוא לעתים תוצאה של חידלון מצד הדרג הפוליטי. נוח לבעלי הסמכות מבחינה ציבורית לגלגל את הכדור אל המשפטנים, כדי שאלו יחליטו למענו. למרבה הצער אני בטוח שנזרי צודק, אבל יותר מדי מקרים מהזמן האחרון מראים שדווקא בגִזרת כפיית המדיניות על ידי משפטנים המצב הולך ומחמיר. סיפור צו הסגירה דה-פקטו לחטיבה להתיישבות שהוציאה לאחרונה קולגה של נזרי, המשנָה ליועץ המשפטי לממשלה דינה זילבר (ייעוץ), הוא כנראה השיא החדש.
החטיבה להתיישבות משמשת מזה כארבעים שנה הזרוע של הממשלה למימוש מדיניותה בהתיישבות הכפרית ביהודה ושומרון, ובעשור האחרון גם בגליל ובנגב. כפי שכבר פורסם גם בעיתון זה, בחוות דעת חסרת תקדים הורתה זילבר על הפסקה מיידית של תקצוב החטיבה להתיישבות - כלומר על סגירתה. במה שנראה יותר כפסק דין לגלגני מאשר חוות דעת של יועץ, הקציבה המשנה ליועץ המשפטי לממשלה לוחות זמנים לביצוע החלטתה, והתיימרה לקבוע כי גם על ידי חוק אסור יהיה לתקצב את החטיבה.
אנחנו בפורום 'קהלת' בדקנו את הטענות המשפטיות שהובאו להצדקת גזר הדין הזה, והופתענו לגלות עד כמה רעועות כרעי התרנגולת שעליהן הוא עומד. מלבד טעויות משפטיות, ההכרעה הזו משקפת בעיקר אג'נדה פשוטה שתומכת בתפיסת המדינה כגוף עצום ורב זרועות המבצע את כל סמכויותיו בעצמו, בניגוד למדיניות העברת הסמכויות לגופים שאינם שלטוניים המקובלת במדינות מודרניות. בקיצור, קמצוץ של נימוקים משפטיים רעועים, ומלוא הסל הכתבת מדיניות לממשלה.
הדרג המדיני נבוך עד מאוד מ"חוות הדעת" הזו. בתגובה לעמדה הנגדית שכתבנו בפורום 'קהלת' הודיעה לתקשורת דוברות משרד המשפטים כי "חוות הדעת של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, שניתנה על דעת היועץ, היא חוות דעת משפטית מחייבת שרשויות המדינה, ובכלל זה הממשלה, מחויבות לפעול על פיה, כל עוד לא נקבע אחרת על ידי בית המשפט העליון". דומני שכל מילה נוספת תגרע.
אפשר להוסיף ולהאריך בדוגמאות על ניגודי העניינים העמוקים שהיועץ המשפטי לממשלה מצוי בהם, הקובע בעצמו את גבולות הסמכות שלו עצמו ומחזיק במונופול בייצוג המדינה בערכאות; אפשר להרחיב עוד על תקופת הבחירות שעודנו מצויים בה, שבה הצליח היועץ לשתק מערכות ותהליכים ולהכפיפם לאישורו הבלעדי, באופן שעורר ביקורת אפילו מצד בית המשפט העליון. אפשר להכביר עוד מילים בניתוח המצב מן הזווית הדמוקרטית, אך היריעה קצרה.
התקווה לעצירת הדהרה הזו נעוצה בכך שהמערכת הפוליטית מתעוררת. נבחרינו, מאגפים שונים של הקשת הפוליטית, הולכים ומבינים שיש להשיב את מוסד היועץ המשפטי לממשלה למקום שהוא ראוי לו: מקום חשוב, מרכזי ואחראי, אך במושב האחורי. קרוב לאוזנו של הנהג, אך לא מאחורי הגה קבלת ההחלטות המסורות לנבחרי הציבור.
נא להמתין לטעינת התגובות
אקו"ם