איך 'נשכח' הטיעון המשפטי שמוכיח שאין כיבוש
עו"ד דניאל רייזנר, ממובילי התהליך עם הפלסטינים לאורך 20 שנה, מודה: ישראל טעתה כשלא התמודדה עם נרטיב הכיבוש של הפלסטינים. "יש לנו קייס משפטי וזו טיפשות לא להציג אותו. השטח לא היה של אף אחד וב-67' השתלטנו עליו כאקט של הגנה עצמית"
זה כמה שנים שרייזנר שותף בפירמת הרצוג-פוקס-נאמן, ובמשרדו אנו נפגשים. היותו עו"ד פרטי לא מונעת משרים, פקידים וקצינים בכירים להיעזר בו גם כיום. אני מבקש ממנו לתמצת למשפט אחד את לוז טענתו, והוא אומר כך: "יש תפיסה שקיבלו רוב מדינות העולם, ותושבי העולם הואכלו אותה בכפית, שכוללת את התובנות הבאות: 'יהודה ושומרון הם שטח כבוש. כל השטח כבוש. השטח שייך לפלסטינים'. אני נתקל בגישות האלה בכל מקום ומכיוון שכולם יודעים שזאת אמת, אף אחד לא בדק מאיפה זה הגיע. אבל, כמשפטן בינלאומי למדתי את הנושא ואני יכול לומר שזה לא זה נכון. האמירה שכל הגדה כבושה לדעתי לא נכונה. מה היא כן? זו שאלה מסובכת".
המסקנה של רייזנר, שספק אם יש כיבוש, נשענת בעיקר על הטענה שישראל תפסה את יו"ש מירדן, שבעצמה החזיקה בשטח שלא כדין. זהו אמנם נימוק שהושמע פה ושם, אבל משום מה נציגים ומנהיגים ישראלים רשמיים - שרים, דיפלומטים, יועצים משפטיים - החמיצו אותו. סט טיעונים נפלא שהיה להם ביד פשוט נמוג.
רייזנר מרחיב: "הסיפור שלא סופר הוא שישראל יכולה הייתה ב-67', כשנכנסנו לשטח, לראות אותו כלא שייך לאף אחד, משום שהשליטה הירדנית בו הייתה לא חוקית. כנרטיב לאומי בישראל, הסיפור הזה נתקל בכמה בעיות: רוב האנשים לא מכירים אותו; חלק יודעים ולא מסכימים איתו, וזה לגיטימי; חלק מתביישים לטעון אותו כי הם יודעים שהעולם לא יקבל; וחלק לא אומרים אותו כי בטעות זה עוד יגרום לכך שנישאר באיו"ש. אבל רק אידיוט מוותר על טיעונים חשובים כמו אלה".
כבר כעת יודגש כי רייזנר לא חושב שישראל צריכה להישאר באיו"ש. הוא גם מבהיר ש"משפטית, יש לפלסטינים זכויות מאה אחוז, ואתה בטח לא תכתוב את זה". הנה כתבתי, כי המסר הנוסף של רייזנר חשוב הרבה יותר: ישראל שוגה בכך שדובריה נתלים רק בטיעונים ביטחוניים כשהם דורשים נוכחות בתאי שטח כאלה ואחרים ביו"ש. מובן מאליו שבהצגת דברים כזו ישראל יוצאת וידה על התחתונה.
"גם אם הקרב אבוד, במובן הזה שהעולם אימץ לחלוטין את הנרטיב הפלסטיני ועבר הלאה, אני לא רואה סיבה לוותר על טיעון אמיתי", ממשיך רייזנר למקד את הטיעון, "נכון שהיום קשה לטעון בלי לחטוף עגבניות, כי היו תהליכים, אבל עד 2004 מדינת ישראל הפסיקה להזכיר את הטיעון הזה ואיני יודע למה (תשובת המדינה לבג"ץ נגד תוכנית ההתנתקות הייתה המסמך הממלכתי הראשון שבו שמטה ישראל את טענתה לזכות היסטורית, א"כ) וזו גם הסיבה שאינו מופיע יותר בפסקי הדין. אבל משפטית יש לישראל קייס – מה עוצמתו קשה לומר, אבל יש קייס משמעותי שאומר שהשטחים לא נכבשו ממדינה אחרת. 90 אחוז מהמומחים יגידו שזה לא נכון, אבל זה נכון".
רייזנר יודע שבדבריו הוא חורג ממה שבמיליה החברתי-משפטי שלו אוהבים לשמוע, אבל זה לא מונע ממנו לשטוח את הטענה המשפטית שבעיניו הוחמצה: "איני אומר ומעולם לא אמרתי שלישראל בעלות על השטחים. הקייס של הימין הישראלי שזו ארץ אבות חסר משמעות משפטית. אז מה כן? זו שאלה מסובכת. כשאתה בא לבדוק את השטחים, הדבר הכי גרוע הוא שהפכו את כל הגדה ליחידה טריטוריאלית אחת. אבל, כיבוש זה כאשר מדינה א' לוקחת שטח ממדינה ב'. ישראל לא כבשה את השטחים משום מדינה, בגלל שהשליטה הירדנית בגדה המערבית (בין 1948 ל-1967) הייתה לא חוקית. אם ההשתלטות של הירדנים אינה כיבוש אז גם שלנו אינה כיבוש. לחילופין, אם השליטה הירדנית הייתה כיבוש אז מה שלנו? קשה לומר. מבחינה משפטית צרופה, השאלה מה דין שטח כבוש שנכבש על ידי מדינה אחרת, טרם הוכרעה ויש לה צדדים לכאן ולכאן".
הפגישה עם רייזנר נערכת לרגל השקת ספר חדש, 'דיני מקרקעין והמשפט הבינלאומי ביהודה ושומרון'. להוצאת הספר חברה הוצאת בורסי, המתמחה בהוצאה לאור של ספרי משפט, עם שדולה החדשה, "מרכז אדם ואדמה – לציונות משפט חברה". מטרת השדולה: "לבסס את מעמדה המשפטי של ההתיישבות הישראלית ביהודה ושומרון כחלק הכרחי בשיפור הלגיטימציה הציבורית שלה".
הקמת השדולה היא בבחינת טיפת מים ראשונה לאדם מיובש במדבר. בעולם, וגם בחוגים רחבים בישראל, התקבעה ההכרה כאילו שליטת ישראל ביו"ש היא כיבוש ולכן ההתיישבות היהודית באזור אינה חוקית. מרכז אדם ואדמה, בפעם הראשונה בתולדות ההתיישבות היהודית ביהודה ושומרון, עולה לליגה הבינלאומית ומנסח תשובות שיטתיות ורלוונטיות לשיח המשפט הבינלאומי.
הספר, כמו כנס הפתיחה שיקיים המרכז ביום רביעי בירושלים, מבשרים על הלך חשיבה חדש והכרחי בנוגע לשרידות הקהילות היהודיות ביו"ש. עמותת 'רגבים', המוכרת יותר מסוגיית שימור אדמות הלאום בנגב, היא שייסדה את המרכז החדש. עו"ד ד"ר הראל ארנון, עורך הספר, מסביר שהמטרה של הספר ושל מרכז אדם ואדמה היא "להוביל מהלך לשינוי חלק מהפרדגימות המשפטיות הרווחות בעולם המשפט הישראלי בנוגע ליו"ש - והכול מבלי לוותר על מקצועיות, ירידה לפרטים ומחקר מהשורה הראשונה. לצערנו, הפרדיגמות המשפטיות הרווחות בישראל בכל הנוגע ליהודה ושומרון מבטאות במידה רבה עוינות למפעל ההתיישבות בכלל.
"הספר מבקש להוות אבן דרך במחקר המשפטי המקצועי הנוגע ליהודה ושומרון. התחום הזה, למרות מורכבותו, די הוזנח על ידי חוקרים ואנשי אקדמיה. אנחנו מנסים להתחיל למלא את החסר".
בצלאל סמוטריץ', מנהל הפעילות בתנועת 'רגבים', מבטיח שהספר והמרכז הם רק סנונית ראשונה. "זו תחילת הדרך לייצר שיח אלטרנטיבי למה שמתרחש היום. אנחנו מקווים שהספר יהפוך למקור משפטי שעורכי דין יצטטו ממנו ולאט לאט גם נתחיל לראות אותו בפסקי דין. לכן אנחנו עובדים על קורסים במוסדות אקדמיים, מלגות מחקר לתארים מתקדמים ועוד".
רייזנר, שעמדותיו הפוליטיות רחוקות מאוד משל אנשי 'רגבים' ("אנשים נהדרים אבל אני לא מסכים איתם על כלום. אתה גם מבין שאם 20 שנה אני מעורב בכל שיחות השלום, אני לא בדיוק מסתייג ממה שמדובר שם"), יהיה הנואם המרכזי בכנס, ובצדק. הוא נענה לבקשת שיתוף הפעולה כדי להעביר מסר אחד: "יש לנו קייס ואנחנו לא משתמשים בו, וחבל".
לדבריו נודעת חשיבות לא רק בגלל מי שאמרם, אלא גם משום שבפעם הראשונה יוצא המערכת שופך אור על הקשר בין פוליטיקה-משפט-ודעת קהל כפקטור המרכזי שהוביל את ישראל להפסיד את יו"ש. שהרי עצם האמירה שלישראל יש טענה משפטית בכל הנוגע ליו"ש אינה חדשה. רבים וטובים כבר דיברו וכתבו על כך, גם בעמודים אלה. למשל, הפרופסורים טליה איינהורן, אליאב שוחטמן, אבי בל, יוג'ין קונטורוביץ', חברי ועדת השופט אדמונד לוי ועוד. אלא שכולם היו חוץ-ממסדיים, שלא לומר ימניים.
רייזנר, לשעבר ראש מחלקת הדין הבינלאומי בפרקליטות הצבאית (הידועה בכינוי רמד"א), הוא יוצא המערכת הראשון שקובל על שתיקת הכבשים הישראלית. קדם לו רק ד"ר אלן בייקר, לשעבר היועץ המשפטי של משרד החוץ וממנסחי הסכם אוסלו, שכבר כמה שנים אינו במעגל העשייה הממשלתי.
"ישנן בעולם מאות מחלוקות טריטוריאליות בין מדינות", מסביר רייזנר. "מקובל לערוך תהליך השוואת זכויות. בודקים מפות, הסכמים, נוכחות בפועל, זכות היסטורית – יש כל מיני פרמטרים שמקנים נקודות לטוענים לכתר. קח למשל את מקדש פראה ויהאר, שהוכרז כאתר מורשת עולמית של אונסק"ו. הבעלות על המקדש הייתה במחלוקת קשה בין קמבודיה לתאילנד. זה אחד המקומות החשובים בעולם מבחינה היסטורית וכמעט שפרצה עליו מלחמה. הנושא הגיע לבית הדין הבינלאומי בהאג. השופטים השוו מפות וזכויות ובדקו מי שלט בפועל. המסקנה הייתה שלפי כל החוזים המקדש מגיע לתאילנד, אבל בגלל שבמשך 40 שנה תאילנד לא התלוננה רואים בכך הסכמה שבשתיקה, ולכן קמבודיה זכתה בשטח. ככה זה אמור להתקיים".
"בהקשר של יהודה ושומרון הדעה מקצועית שלי היא שכל הסיפור של שטחים כבושים הוא פוזיציה פוליטית שהלבישו עליה כסות משפטית. היא לא נקייה מבחינת המשפט הבינלאומי. אם היה פורום משפטי שבודק את זה באופן נקי היו מגיעים למסקנה שהתמונה הרבה יותר מסובכת ממה שכולם מציגים".
הטענה הפלסטינית היא שב-1998, כשהמלך חוסיין הודיע על התנתקות מהגדה המערבית, הוא העביר את הזכויות לידי הפלסטינים.
"קודם כול, בוא נבהיר שאנחנו עוברים מהטענה הראשונה לשנייה. אמרנו שלישראל יש קייס משמעותי שהשטחים לא נכבשו ממדינה אחרת, ולכן אין כיבוש. כעת עוברים לשאלה השנייה מי אמר שזה של הפלסטינים. אז קודם כול תראה לי נייר שמעביר את השטח לפלסטינים. למיטב ידיעתי המלך הירדני אמר אז אנחנו מוותרים – איני זוכר את האמירה השנייה שהוא מעביר את השטח לאש"ף, ובכל מקרה במשפט הבינלאומי ככה לא מעבירים זכויות. ירדן יכולה להעביר את מה שיש לה – לא את מה שאינו שלה. הרי הטענה היא שישראל לקחה בכוח שטח שלא היה שלה ב-67'. אבל מה ההבדל בין זה לבין מה שעשו הירדנים ב-48'? למה הקייס שלהם חזק יותר מהקייס שלנו? במובן הזה אם אנחנו פסולים גם הירדנים פסולים.
"עכשיו לגבי הפלסטינים, להם יש בכלל טענה אחרת. הם טוענים לבעלות על השטח בנימוק של הגדרה עצמית כחלק מתהליך דה-קולוניזציה. זה תהליך מסובך, למרות שהזכות הוכרה בכמה מקרים. אבל, נשאלת השאלה אם הם היחידים שזכאים לקבל את הזכות על השטח. כי בוא נזכור שבפלסטינה היה ב-1948 עוד עם (היהודים, א"כ). כך שזו סוגיה מסובכת במשפט בינלאומי. ובוא נזכור גם שהמנדט הבריטי ניתן כדי להקים בית לאומי לעם היהודי בארץ ישראל – לא לעם הערבי. כך שהתשובה לשאלה מי אמור לזכות מתהליך הדה-קולוניזציה הבריטית, היא אולי הפלסטינים אבל גם היהודים".
מה כל זה אומר על מעמד ההתנחלויות? הרי טוענים שההתנחלויות מנוגדות לחוק הבינלאומי מכיוון שהן סותרות את אמנת ז'נבה.
"נכון שאמנת ז'נבה אוסרת על העברת אוכלוסייה לשטח כבוש, אבל אני לא בטוח שהשטח כבוש. שנית, אם הקרקע שלי או שיש לי קייס עליה – לא בטוח שיש כיבוש. עם הפינה הזאת אף לא מתמודד. אם השטח לא כבוש, זאת אומרת שאין איסור ליישב אוכלוסייה. קח למשל חלקים שבהם היה יישוב יהודי רציף במשך מאות שנים ולא היה בהם יישוב ערבי - השאלה למי שייך השטח הזה היא שאלה מעניינת מאוד מבחינה משפטית".
למשל חברון?
"היישוב היהודי בחברון מעורר תסבוכת גדולה מאוד. זה יישוב ערבי עם זיקות היסטוריות חזקות מאוד, מול ישוב יהודי עם זיקות היסטוריות חזקות מאוד, עיר ערבית גדולה עם שכונה יהודית קטנה. אבל, תראה את מפת היישובים היהודיים לפני מלחמת העצמאות. לך למצגת של יקב פסגות ותראה את אזור בנימין בשנות ה-30. היו שם שמונה יישובים. לא היה שום ערבי. היישובים האלה נחרבו. כל סיפור כזה אפשר לנפח אבל מאקרו-פוליטית לא נוח לאף אחד לעשות את הבידול בין מקומות שונים בתוך יו"ש, הגדה, השטחים, או איך שתקרא לזה.
"הכי נוח לראות את כל מה שמעבר לקו הירוק כמקשה אחת, אבל זה אבסורד. אם תרד לעומק תראה שלפלסטינים בגוש עציון אין שום קייס. היה שם יישוב יהודי לפני מלחמת העצמאות. לא היה יישוב ערבי. אין הבדל בין רמת-רחל לגוש עציון, חוץ מהעובדה שקיבוץ רמת-רחל החזיק מעמד תחת המתקפה הקשה ואילו גוש עציון נפל באותו קרב. הוא הדין לאבחנה בין רמת-רחל לקבר רחל. כך שהאבחנה של הקו הירוק אבסורדית ויש לישראל טיעון חזק. לפלסטינים יש טיעונים רבים וטובים על כל השטח. לישראל יש טיעוני-נגד שנכונים בעוצמה לא פחותה על חלקים מהשטח".
התפיסה הסופית של רייזנר היא שיש ליצור בידול בין תאי שטח שונים בתוך איו"ש. אין דין רמאללה – עיר ערבית ללא היסטוריה יהודית - כדין עטרות שהוקמה מצפון לירושלים ב-1911 וחרבה במלחמת העצמאות. אין דין שכם ("בחייך, קבר לא מעניק זכות היסטורית") כדין אריאל ומעלה-אדומים שהוקמו בכוונת מכוון באזור נטול זיקה ערבית. "הבעיה היא שחלק גדול מהאנשים לא מכירים את הטיעונים ולחלק אחר לא נוח לטעון כי לא אוהבים אותם".
אם נציגי ישראל היו משתמשים בנימוקים האלה במשך השנים המצב היה שונה?
אחרי אנחה כבדה רייזנר אומר כך: "אם אתה מציג את זה באופן שאתה מאמין בזה – ואני מאמין בזה – אנשים היו מקשיבים. הם מבינים שאינך פושע זר וכובש עוין נטול זכויות בשטח אף שזה מה שהעולם חושב עלינו. אבל מדובר על שטח שלא היה שייך לאף אחד ב-67'. אנחנו תפסנו אותו כאקט של הגנה עצמית. האם אנחנו פושעים כובשים שאין לנו זכויות בו? חד-משמעית לא, ומי שמתעלם מהחלק הזה עושה לעצמו ולישראל עוול".
נא להמתין לטעינת התגובות
אקו"ם