בבית המשפט העליון בירושלים בשבתו כבית משפט גבוה לצדק		בג"ץ 04/					

בענין:
1.	סמי איליה, עו"ד - ת.ז 013066774 

2.	מרכז השופט חיים כהן להגנה משפטית על זכויות אדם (ע"ר 4-58037977)

ע"י ב"כ עוה"ד א. פיש ו/או ר. בן-ארי (בר רב האי) 
ו/או ג. ויזל-סבן ו/או ד. גולדשטיין ו/או ו. גל 
ו/או ע. הוכרמן ו/או ת. גוטגולד-כהן ו/או  נ. עווד 
ו/או י. שנידור ו/או  י. הריס ו/או  י. אדלר 
משד'  מוריה  50  חיפה  34572 
טל. 8371505-04; פקס. 8370231-04                                                          העותרים					העותרים			 

-  נ  ג  ד  -

משטרת ישראל

באמצעות פרקליטות המדינה
רח' צלאח א דין 29, ירושלים					        המשיבה

                              עתירה למתן צווים על תנאי וצו ביניים

עניינה של העתירה הוא בפקודה בלתי חוקית שנתנה המשטרה לעותר 1 (להלן: "העותר"), קצין המשרת בה ואב לחייל בצה"ל באותה עת, להפסיק להפעיל בשעות הפנאי שלו אתר אינטנרט, שמטרתו שמירת זכויותיהם ושלומם של חיילי צה"ל  - אתר שזכה להצלחה ציבורית רבה והכולל מידע אודות זכויות שבדין של חיילים בצבא.

הפקודה להפסיק את הפעלת האתר ניתנה לקצין לאחר שראש אכ"א בצה"ל, שלא שבע נחת מפעילות אתר החושף מקרים של הפרת זכויות חיילים בצבא, "הרים טלפון" למקביליו במשטרה, וביקש שימנעו את פעילות האתר. 

כך, לבקשת הצבא, ביקשה המשטרה – בפקודה בלתי חוקית בעליל – לפגוע בחופש הביטוי של קצין המשרת בשורותיה, המפעיל בהתנדבות ובשעות הפנאי שלו אתר אינטרנט שאינו קשור לעבודתו במשטרה.

העותר, קצין ממושמע, הפסיק מייד לאחר קבלת הפקודה – תוך מחאה – להפעיל את האתר, ומגיש עתירה זו כדי להביא לביטול הפקודה.

עתירה לצווים על-תנאי ולצו ביניים:

בית המשפט הנכבד יתבקש ליתן צווים על תנאי, המופנים אל המשיבה, והמורה לה לבוא וליתן טעם:

- מדוע לא תבוטל הפקודה שניתנה לעותר לחדול מהפעלת אתר האינטרנט "הקשב".

-	מדוע לא תבוטל פקודת הקבע של המשטרה מס' 06.02.07 בעניין "עבודה נוספת", 
ככל שרואה בכל פעילות בשעות הפנאי של שוטר משום עיסוק המחייב קבלת היתר מראש מהמשטרה. 

בית המשפט הנכבד יתבקש לעשות את הצווים למוחלטים בתנאים שימצא לנכון.

בית המשפט הנכבד יתבקש ליתן צו ביניים המורה למשיבה, לאפשר לעותר 1 להמשיך להפעיל את האתר "הקשב" (אתר שהפעיל מזה למעלה משנה מבלי שניתן להצביע על נזק או פגיעה בגורם כלשהו) עד להכרעה סופית בעתירה (לנימוקי הבקשה לצו ביניים ר' סעיפים 76 – 80 להלן).

I.    הרקע העובדתי:

א.   העותרים

1.	 העותר:

1.1.	העותר מס' 1, בן 46, עו"ד במקצועו ובעל תואר B.A קודם בהיסטוריה של עם ישראל, משרת מזה 24 שנים במשטרת ישראל ומשמש כיום כתובע פלילי בדרגת רב פקד בלשכת התביעות שבמרחב חוף (חיפה). כמו כן מכהן העותר כמ"מ יו"ר הועדה לענייני חקיקה בתחום צבא ובטחון בלשכת עורכי הדין בישראל. 

1.2.	העותר התגייס למשטרת ישראל בשנת 1980 ליחידה המרכזית של משטרת מחוז תל אביב, שם עסק בלוחמה בפשיעה בתפקידי בילוש, תפקידים מיוחדים גלויים וסמויים. בשנת 1982 עבר לשרת בחיפה, שירת בתפקידי חקירות, קצין תשאול, קצין איסוף מודיעין, ראש צוות חקירה בתיקי רצח ופשיעה חמורה, פיקד כקצין חקירות על צוותי חוקרים ומזה למעלה מארבע שנים משרת בתפקידו הנוכחי בלשכת תביעות חוף.

1.3.	לקראת סוף שנת 2002 – ועד תחילת  2003 ושוב, החל מספטמבר 2003, סופח בזכות כישוריו המשפטיים וניסיונו בחקירות פשיעה חמורה, לתקופה של למעלה משישה חודשים לסירוגין, לסייע לצוותי החקירה המיוחדים ביחידה המרכזית של מרחב חוף בניהול ההליכים המשפטיים שלפני אישום בפרשת דוד אטיאס (הידועה בכינוייה המבצעי "כנפיים שבורות"), וכן בתיקי חקירת פרשיות של פשיעה מאורגנת והלבנות הון באזור הקריות.

2.	עותרת 2 היא עמותה רשומה  למתן סיוע משפטי לשם שמירה על זכויות אדם.

ב.    הרקע להקמת אתר האינטרנט "הקשב" 

הורתו של אתר "הקשב" הוא בחוויה אישית שחווה העותר בקשר לשירותו הצבאי של בנו מתן:

3.	מתן התגייס ביום 24.7.2001 לשירות קרבי בצה"ל כלוחם בחטיבת הנח"ל. כחודש ימים מיום תחילת טירונות, במהלך מסדר שגרתי, נמצא שבאחת מחמש המחסניות שנשא מתן חסר כדור אחד. מפקדו החליט למנוע חלק מחופשתו הארוכה הראשונה בצה"ל, שכללה גם את חג ראש השנה, ולרתקו לבסיס. 

4.	התברר כי ההוראה למניעת חופשתו של מתן בהליך מינהלי בוצעה בניגוד לדין, ולכן הורה נציב קבילות החיילים (נקח"ל) לבטל את העונש. בתגובה נדון מתן על ידי מפקדו, בהליך "חליפי" מבלי שניתן היתר כדין בידי פרקליט, לעונש ריתוק לתקופה של 14 יום. הוא הגיש ערעור, זה נדון בפני מי שיזם העמדתו לדין ונדחה על שני ראשיו. בדיקה העלתה, כי גם הליך זה היה שלא כדין. אף-על-פי-כן הגיש מתן מייד "בקשת מחילה" לאלוף הפיקוד, אולם זו לא טופלה במשך 14 ימי הריתוק, כך שעם סיום ריצוי הריתוק היא איבדה כל רלוונטיות.

5.	למען השלמת התמונה יצוין, כי קצין בודק שנתמנה לבדוק את הפרשה קבע, כי "...נעשה עוול עם החייל המוגדר כחייל טוב עפ"י מפקדיו...יש מקום לבטל הדין המשמעתי של החייל מתן איליה ...  וכן לפצות החייל ביציאת שבת נוספת מעבר ליציאות הפלוגה".

ג. הקמת אתר "הקשב" –

6.	סיפורו האישי של בנו חשף את העותר לתופעה רחבה יותר של הפרת זכויות חיילים – בכוונה או מחוסר ידיעה. העותר קיים שיחות רבות עם חיילים, והחליט לקחת על עצמו פרוייקט התנדבותי, שעניינו זכויות החיילים בצבא: יידוע החיילים על הזכויות, יצירת פורום שיאפשר לחיילים ולבני משפחותיהם לקבל מידע, והשגת שיפור במצב הקיים. העותר הינו "איש ממסד", והוא ראה בפרוייקט משימה שתשרת את האינטרס הציבורי בכלל ואת הצבא בפרט, אשר ייחשף למידע חיוני אודות המקרים החריגים של הפרת זכויות חיילים ופגיעה בביטחונם.

7.	לאחר שהבין העותר כי הבעיה העיקרית היא של העדר מידע זמין – לחיילים, למפקדים, לבני המשפחות ולמערכת ככלל, והעדר מקום בו ניתן לקבל ולהחליף מידע, החליט העותר להקים אתר אינטרנט. מטרות האתר הוגדרו על-ידי העותר כדלקמן:

7.1.	לשמש מקור מידע זמין על זכויות החיילים. מובן מאליו, כי מדובר במידע שהוא כולו בלתי מסווג ובתחום זכויות המשרתים בצה"ל, אלא שהעותר גילה כי אינו מרוכז ומפורסם במקום אחד ואינו נגיש לחיילים.

7.2.	להוות כתובת לבר-צבאית לחיילים אליה יוכלו לפנות בעת מצוקה וללא חשש ולהתריע על תופעות שיש בהן לסכנם או לפגוע בהם, על עוולות, חוסר צדק, פגיעה בזכויות וכו'.

7.3.	לתרום לשמירה על שלטון החוק, במובנו הרחב: לתרום לשמירה על כללי הדין בצה"ל, מעקב אחר יישום הוראות ופקודות, קיומם של כללי הביטחון והבטיחות בצה"ל, חשיפת מחדלים והבאתם לידיעת גורמי אכיפת החוק בצה"ל לשם טיפול ומיצוי הדין. 

7.4.	להוות "במה ציבורית" בה ניתן יהיה לדון ולהחליף דעות אודות העניינים שלעיל, שהם בנשמתו של הציבור הישראלי.

8.	כאמור לעיל, העותר סבר וסובר כי פעילותו של האתר תועיל לצבא, שכן שמירה על הדין ושמירה על אמון הציבור בצבא צריכים להיות בראש ובראשונה אינטרס של הצבא. ומעבר לכך: העותר סבר כי פעילות האתר תאפשר להביא לידיעת הפיקוד תופעות חריגות. כך תהיה אפשרות בידי הפיקוד להתערב במועד, אם במניעת סיכון ואם במתן פתרון לבעיה או תופעה.

9.	בתחילת שנת 2003 הקים העותר, בסיוע של מתנדב נוסף, את האתר. יצוין, כי העותר – בהיותו קצין משטרה ועורך-דין, בדק את ההיבטים המשפטיים, והקפיד שאין בפעילותו ההתנדבותית באתר משום ניגוד עניינים עם עבודתו במשטרה. לשם כך גובשו נהלים לפעילותו של האתר ("על האתר", "הבהרה משפטית", "תנאי שימוש"), כן נקבע על ידו מלכתחילה כי כל הפעילות באתר תהיה התנדבותית טהורה, ללא כל שכר וללא תמורה מסוג כלשהו. כל אלה בטרם הופעל האתר ברשת האינטרנט.

כתובתו של האתר ברשת האינטרנט היא:  www.hakshev.co.il

מצ"ב דוגמת דף הבית של האתר ודוגמאות הנהלים של האתר מסומנים כנספחים א/1, א/2, א/3, א/4 לעתירה זו ומהווים חלק בלתי נפרד ממנה.

10.	בנוסף, עובר להעלאת האתר לרשת האינטרנט, הודיע העותר לסגן הפרקליט הצבאי הראשי באותה עת, עו"ד אילן כץ (בפגישה אישית) - כיום מנכ"ל לשכת עורכי הדין -  וכן לעוזרו המשפטי, לראש ענף פיקוח משפטי וליועץ המשפטי של דובר צה"ל על הקמתו ועל מטרותיו של האתר, תוך שהעותר מציע שיתוף פעולה בהעברת כל המידע שיתקבל מהחיילים אל גופים אלה, על מנת שיהיה בכך להביא לתיקון הליקויים והעוולות. מצה"ל לא נתקבל מענה מסודר ליוזמה זו. העותר אף פנה אל הפרקליט הצבאי הראשי והציע לו כי האתר יכלול ערוץ של תגובות לשימוש צה"ל כפי שימצא לנכון, אך גם לזאת לא הייתה תשובה.

מצ"ב מכתב מהעותר אל רמ"ד יח"ק הפרקליטות הצבאית מיום 11.5.03 ובו הודעה (בסיף 7) על פתיחת האתר, מסומן כנספח ב לעתירה זו ומהווה חלק בלתי נפרד ממנה.

11.	לאחר תשלום עבור אגרות ואיחסון, מכיסו הפרטי של העותר, ולאחר קבלת אישור רשות האינטרנט בישראל הושק האתר ביום 7.5.03, והוסף למנועי החיפוש בישראל. הלוגו של האתר מבהיר את מטרתו: "הקשב! מקשיבים לתלונות החיילים".

ה.    פעילות האתר –

12.	האתר זכה להצלחה גדולה כמעט מייד עם עלייתו לרשת, והתברר כי אכן ענה על צורך ציבורי אמיתי. יתכן שיש מקום להתחיל מהסוף: לאחר חודשים ספורים של פעילות נבחר "הקשב" ל"אתר השנה בתחום הפעילות החברתית" לשנת 2003 ברשת האינטרנט (וזאת מבין מאות אם לא אלפי אתרים "חברתיים" הפועלים ברשת). דבר הזכייה פורסם באינטרנט ובתקשורת.

מצ"ב דיווח מ- Ynet  מיום 17.10.03 על זכיית האתר, מסומן כנספח ג לעתירה זו ומהווה חלק בלתי נפרד ממנה.

כלומר: הנסיון "להשתיק" היום את האתר אינו רק פגיעה בחופש הביטוי של העותר, הוא גם  ניסיון לשתק במה ציבורית בעלת חשיבות, ולפגוע בחופש הביטוי של רבים. 

13.	האתר הפך לבמה ראשית לקבלת מידע ולהחלפת מידע אודות זכויות החיילים בצבא. באתר פורסמו, בין השאר, פקודות ונהלים בלתי מסווגים של הצבא, אשר רק לאחר מאמצים רבים של העותר עלה בידו באותה עת להשיגם ולפרסמם. כן פורסמו באתר מקרים חריגים של פגיעה לכאורה בזכויות.

מצ"ב העתקי מכתביו של העותר אל יח"ק הפרקליטות הצבאית מיום 11.5.03 ומיום 29.2.04, מסומנים כנספחים ד/1, ד/2  לעתירה זו ומהווים חלק בלתי נפרד ממנה, וזאת להמחשת פועלו של העותר בניסיון לשפר נגישות למידע בתחום הדין המשמעתי בצבא.

14.	בעקבות פניות העותר לצה"ל כי יפורסמו פקודות והוראות הצבא לידיעת כלל החיילים, נתקבלה לפני חודשים מעטים החלטה לפרסם חלק מן הפקודות באתר הרשמי של צה"ל באינטרנט. אתר "הקשב" הביא מידע חיוני זה לידיעת החיילים ופרסם את הפקודות העוסקות בזכויות בדין המשמעתי, זכאות לחופשות וזכאות בקבלת טיפול רפואי בצה"ל.  כמו כן, הביא לידיעת החיילים את בסיסו של המשפט החוקתי בכך שהביא לידיעת החיילים באתר, תמצית פסקי דין בתחום זכויות הפרט כפי שהתקבלו בהחלטות בית משפט נכבד זה.(ראה מאמרי מערכת) 

15.	רוב רובן של הכניסות לאתר היו של גולשים אשר חיפשו מידע או החליפו מידע ביניהם, הגיבו על פרסומים וכיו"ב.  כבר בכך הושגה תכלית הקמתו של האתר.

16.	בנוסף, במקרים המיוחדים בהם העבירו החיילים לאתר מידע על פגיעה בזכויותיהם באמצעות הדוא"ל, הן הועברו על-ידי העותר לידיעת הגורמים המוסמכים בצה"ל - פניות בנושאים של דין משמעתי ונושאים משפטיים (להוציא נושאים בתחום טיפול בית הדין הצבאי) הועברו לידי מדור דין משמעתי והפרקליטות הצבאית לידיעה וטיפול; פניות בעניין אי-קיום זכויות בשירות הועברו לקצינת פניות הציבור ולאכ"א, פניות בנושאים של רפואה – לידי הקרפ"ר ויועמ"ש קרפ"ר.  

מצ"ב מספר דוגמאות של פניות חיילים או בשמם ופנייתו של העותר הרשויות, מסומנים כנספח ה לעתירה זו ומהווה חלק בלתי נפרד ממנה.

17.	על חיוניות פעילות האתר ניתן ללמוד מהישגיו במהלך השנה הראשונה לפעילותו: שוחרר חייל ממאסר שהושת שלא כדין, תוקנו או בוטלו הליכים בדין המשמעתי, הועמדו לדין מפקדים שנהגו בניגוד לחוק והתעללו בחיילת, חזרו לבסיסם או התייצבו לשירות חיילים אשר הוכרזו כנעדרים מהשירות או כעריקים, ניצלו חייו של חייל אשר היה חשש כי יפגע בעצמו בנשק, הוחזרו חופשות רגילות לחיילים בבסיס שמפקדו לא הקפיד באלה, טופלו מקרים רבים בהם נתגלו ליקויים במתן טיפול רפואי לחיילים (מקרים בהם חיילים נאלצו לפנות לבי"ח ציבורי מחוץ למערכת הצבאית לקבלת טיפול ראוי), הועבר מידע לצה"ל על ליקויי בטיחות במטווח, נפתחה חקירה בגין משחקי "רולטה" בנשק ואיום בנשק על חייל, נבחן מחדש עניין גיוסו של מלש"ב אשר קיים חשד כי בשל העדפותיו המיניות נפסל לשירות ועוד.

18.	דוגמא נוספת לתוצאת פעילות האתר -באמצעות האתר הפנה העותר את תשומת לב צה"ל לכך כי ההחלטה להפסיק כוננות מסוקי פינוי וחילוץ בגזרה הצפונית, עלולה לסכן חיי החיילים, ואף נפגש עם סגן הרמטכ"ל בנושא. בנוסף, עת התברר כי קיים חוסר באפודי מגן נגד ירי והעדר מיגון מספיק לחיילים הפועלים תחת אש, פעל העותר באמצעות האתר, התכתב עם גורמי הצבא לקידום מטרה חשובה זו וביקש ליישם מיידית את ממצאי מבקר המדינה בעניין זה, למען לא יפגעו חיילים (ראה באתר, במדור "מאמרי מערכת").
 
מצ"ב  פניית העותר בעניין המסוקים, מסומן כנספח ו/1 ופנייתו בעניין אפודי המגן מסומן כנספח ו/2 לעתירה זו ומהווים חלק בלתי נפרד ממנה.

הצלחתו הציבורית הגדולה של האתר, שהפך לבמה ציבורית לדיון בזכויות חיילים, היא שהביאה לרצון הצבא לחסלו. פעילות האתר היתה לצנינים בעיני הצבא, והוא החליט להפסיקה או לפגוע בה, על-ידי פגיעה ברוח החיה המקיים את הבמה הנ"ל.

 II.  ההתנכלות לפעילות האתר

א.   פניית ראש אכ"א בצה"ל למשטרה ש"ישתיקו את העותר", והתערבות פיקוד המשטרה 

19.	פעילותו ההתנדבותית של העותר בשעות הפנאי לא הפריעה לעבודתו במשטרה ומפקדיו מעולם לא העלו כל טענה בעניין. באמרת אגב יצויין, כי פעילותו של העותר באתר "הקשב" היתה ידועה היטב לחבריו ולמפקדיו במשטרה. לצבא, כאמור לעיל, הפריעה הפעילות, והוא החליט לעשות מעשה.

20.	ביום 14.12.2003 פנה ראש אכ"א דאז של צה"ל, אלוף (היום במיל') גיל רגב, במכתב אל ניצב אבי טילר, ראש אמ"ש במשטרת ישראל ואל היועצת המשפטית למטה הארצי בתלונה על הפעלת האתר. בין היתר כתב כי העותר מציע, כביכול, שירותי עו"ד לחיילים אל מול רשויות הצבא וביקש לברר האם פעילותו נעשית בידיעת ובברכת המשטרה והאם היא אינה מהווה עבודה פרטית של עובד ציבור. 

מצ"ב מכתבו של האלוף רגב מיום 14.12.03 מסומן כנספח ז לעתירה זו ומהווה חלק בלתי נפרד ממנה.

21.	בעקבות מכתב זה מונה נצ"מ דני קופלר על ידי ס' מפקד המחוז הצפוני במשטרת ישראל כקצין-בודק וזה הגיש את מסקנותיו במכתבו מיום 25.2.04, לפיהן פעולותיו של העותר מהווה "התערבות בחיי ארגון אחר בלא סמכות חוקית ... התנהגות שאינה הולמת שוטר", עוד צוין במסקנות אלה כי העותר  עשה שימוש בנייר מכתבים שבכותרתו פרטיו האישיים, כולל זיהויו כעו"ד וכן כי שמו של העותר הופיע כמייצג בבג"צ 10745/03 סי אורן נ' ראש המטה הכללי ואח' (יצוין כי בפועל לא ייצג העותר את העותר בעתירה ההיא).
 
המלצתו של הקצין-בודק הייתה כי המשטרה תורה לעותר לחדול מהפעלת האתר ותודיע על כך לשלטונות צה"ל, כבקשת האלוף רגב בסיפא למכתבו. 

מצ"ב מכתבו של נצ"מ קופלר מיום 25.2.04, מסומן כנספח ח לעתירה זו ומהווה חלק בלתי נפרד ממנה.

22.	ביום 28.3.04 פנתה רפ"ק סלבית מיכלס, עו"ד, ראש חולית קצינים בודקים אל מפקדת מחוז צפון של המשטרה, בו הודיעה כי על פי החלטת ראש אמ"ש יש להעמיד את העותר לדין משמעתי בפני דן יחיד בגין פעילותו באתר "הקשב", המהווה "עבודה נוספת". כמו כן מודגש עניין נייר המכתבים בו משתמש העותר בו מופיע ליד שמו התואר עו"ד. יודגש עוד כי הכותבת  ציינה כי "מהחומר לא עולה כי רפ"ק אליה הציג עצמו כקצין משטרה".

בד בבד עם ההוראה להעמידו לדין משמעתי, מבקש ראש אמ"ש כי מפקדיו של העותר יורו לו "להפסיק לאלתר פעילותו הן בתכתובות והן בהפעלת האתר". יודגש, כי שם צויין כי ההוראה נועדה למנוע פולמוס עם צה"ל ולאו בשל "עבודה נוספת" דווקא, מה שמעיד על תכלית הפעולה בעניינו של העותר. 

מצ"ב מכתבה של רפ"ק עו"ד מיכלס מיום 28.3.04, מסומן כנספח ט  לעתירה זו ומהווה חלק בלתי נפרד הימנה.

23.	בהתאם לכך זומן העותר ביום 30.5.04 להתייצב לדין משמעתי בפני השופט נצ"מ אברהם שי כדן יחיד, בגין עבודה נוספת ללא היתר בכך שהקים והפעיל אתר אינטרנט בשם "הקשב".

 מצ"ב ההעתק הזימון לדין משמעתי, מסומן כנספח י לעתירה זו ומהווה חלק בלתי נפרד הימנה.

ב.    הפקודה לעותר לחדול מהפעלת האתר 

24.	ביום 2.6.04 פנה העותר, באמצעות ב"כ עוה"ד אדם פיש, אל ראש אמ"ש ניצב אבי טילר, בבקשה להעמידו לדין משמעתי בפני בית הדין למשמעת ולא בפני דן יחיד, זאת מאחר שהסוגיה העולה לדיון טרם נדונה ולה חשיבות רבה: הן מן ההיבט של הזכויות המשפטיות, כגון חופש הביטוי, הן בשאלת ההגדרה של עבודה נוספת שבפקודת המשטרה והן בשאלת מהות הקשרים ההדדיים שבין המשטרה ושלטונות צה"ל. עד למועד החתימה על עתירה זו לא ניתנה תשובה לפנייה.

מצ"ב העתק מכתבו של עו"ד פיש מיום 2.6.04, מסומן כנספח יא לעתירה זו ומהווה חלק בלתי נפרד ממנה.

25.	ביום 1.7.04 זומן העותר לראיון בפני מפקד מרחב חוף, תנ"צ דוד סיסו. תנ"צ סיסו הורה לעותר לחדול לאלתר מהפעלת האתר "הקשב" ומ"ייצוג" חיילים.

כלומר, לאחר שנה וחודשיים בהם פעל האתר, ללא שהייתה פגיעה כלשהי בעבודת העותר  כשוטר, ללא שנטענה טענה כלשהי כי הפעלת האתר פוגעת בתפקודו כשוטר וללא שנתגלה ניגוד עניינים או חשש לניגוד עניינים, ניתנה לעותר פקודה לחדול מהפעלת אתר אינטרנט בשעות הפנאי שלו.

פקודה בלתי חוקית זו היא העומדת ביסודה של עתירה זו. 

מצ"ב העתק סיכום הראיון מיום 1.7.04 שנמסר לעותר, מסומן כנספח יב לעתירה זו ומהווה חלק בלתי נפרד ממנה.

26.	בסיום הראיון הודיע העותר לתנ"צ סיסו, כי בהיותו קצין ממושמע הוא יציית לפקודה, ויחד עם זאת טוען כי היא בלתי חוקית ויפעל לביטולה.

העתק ההודעה באתר על הפסקת פעילותו של העותר לאור הפקודה. מצורפת ומסומנת כנספח יג לעתירה זו ומהווה חלק בלתי נפרד ממנה.

27.	לאחר קבלת הפקודה הודיע ב"כ העותר, עו"ד פיש, למפקד מרחב חוף, תנ"צ סיסו, לראש אמ"ש, ניצב טילר ראש מדור משמעת נצ"מ קמינסקי, כי אם לא יורה ראש אמ"ש על ביטול ההוראה האוסרת על העותר  להפעיל את אתר "הקשב"  תוך 48 שעות, יפעל למימוש זכויותיו החוקיות של העותר. משלא התקבל מענה לפניה, לא נותרה לעותר ברירה והוא פונה לבית-משפט נכבד זה.

מצ"ב העתק מכתבו של ב"כ העותר  מיום 5.7.04, מסומן כנספח יד לעתירה זו ומהווה חלק בלתי נפרד ממנה.

28.	דבר הפקודה שניתנה לעותר על-ידי המשטרה לחדול מהפעלת האתר פורסמה ברבים וקיבלה הד ציבורי נרחב. באתרי האינטרנט השונים פורסמו מאות תגובות של אנשים מן היישוב, אשר ביקרו בחריפות את נתינתה. הקונצנזוס (הנדיר מאד ברשת) של הציבור הרחב בדבר פסלות הפקודה והיותה בלתי ראויה מבחינה ציבורית, התגובות הספונטניות של הציבור, כשלעצמם תומכים בטיעוני עתירה זו ובפגיעת הפקודה באמון הציבור בצה"ל ובמשטרה. הציבור הרחב רואה בפקודה נסיון של הממסד לסתום פיות תוך "שיתוף פעולה", לתכלית בלתי ראויה, של רשויות מדינה. 

מצ"ב, לשם המחשת הדברים, רשימת כותרות התגובות, לאחר פרסום ההודעה בדבר ההוראה הנ"ל שניתנה לעותר, באתר האינטרנט YNET, מסומן כנספח טו/1 לעתירה זו  ומהווה חלק בלתי נפרד ממנה, והעתק מספר תגובות מייצגות, מצוטטות ב"מאמרי המערכת" של אתר "הקשב", מסומן כנספח טו/2 לעתירה זו ומהווה חלק בלתי נפרד ממנה.

III.  הטיעון המשפטי 

א.    חופש הביטוי

יסודה ומהותה של הפרשה הנוכחית היא בזכותו של העותר לחופש ביטוי, ובזכותו של הציבור לחופש הביטוי במסגרת "הבמה הציבורית" של האינטרנט. 

29.	פעילותו של העותר באתר "הקשב" היא בראש ובראשונה בגדר "ביטוי". הביטוי כאן הוא באמצעי תקשורת אלקטרוני, בעל תפוצה רבה, נגיש וזמין לקהל היעד, כלל חיילי צה"ל ומשפחותיהם , בכל מקום ובכל שעה, פתוח לתגובות ולשאלות ותשובות באורח ישיר ומיידי    (on line), בנוחות ובהיקף שלא ניתן להשיג דוגמתו בשום אמצעי תקשורת אחר. חשיבותו הוא גם ביכולת להתריע מיידית בפני הגורמים המוסמכים בצה"ל על תופעה המחייבת תגובה או התערבות דחופה של רשויות הצבא.

בהיותו של אמצעי תקשורת זה דו-כיווני לכל חייל המתקשר אל האתר, הרי שמדובר באמצעי המהווה כלי ל"ביטוי" לא רק של מפעיל האתר אלא של כל אחד ואחד מן הפונים אליו, במגבלות שנקבעו בתנאי השימוש באתר. 

30.	חופש הביטוי מוכר בשיטתנו המשפטית כזכות יסוד. יש הרואים בחופש הביטוי זכות מוקנית מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו (ראה: פרופ' א. ברק, כבוד האדם כזכות חוקתית, הפרקליט מא (ג) 271, 278; י. קרפ, מקצת שאלות על כבוד האדם ..., משפטים כה, תשנ"ה 129) ואולם לכל הדעות, ההלכה הפסוקה עיגנה את חופש הביטוי כזכות יסוד בלתי מעורערת בתחום הביטוי הפוליטי, האמנותי, הדתי והמסחרי, בהבעת דעות בכל תחום ועניין ובכל אמצעי תקשורת, בכתב, בעל פה, בעתונות, בתיאטרון, ברדיו, בטלוויזיה ובאינטרנט.

יוזכרו כמה ציוני דרך בפסיקה: בג"צ 73/53 קול העם נ' שר הפנים, פ"ד ז 871 (להלן: "קול העם"); ע"א 732/74 הוצאת עתון הארץ נ' חברת החשמל לישראל, פ"ד לא (2) 281 (להלן: "הארץ"); בג"צ 399/85 כהנא נ' הועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא (3) 255 (להלן: "כהנא"); בג"צ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא (1) 421 (להלן: "לאור"); ע"פ 538/89 ורשבסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד מד (2)  870 (להלן: "ורשבסקי"); בג"צ 249/91 חברה קדישא גחש"א נ' קסטבאום, פ"ד מו (2) 464 (להלן: "קסטנבאום"); בג"צ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים, דינים-על, כרך סה, 733 (להלן: "בכרי"); בג"צ 5432/03 ש.י.ן ואח' נ' המועצה לשידורי כבלים ואח', דינים-על, כרך סז 67 (להלן: "ש.י.ן").

בפסק דין נוסף של בית-משפט נכבד זה, ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' אילון הרציקוביץ, דינים עליון כרך סז,78, אומר הנשיא ברק (פיסקה 11):

	"...מבחינה פרשנית, המשקל של חופש הביטוי מתחזק כאשר עסקינן בביטוי כגון ביקורת, סאטירה, פרודיה, טור דיעות שמטרתו בעיקר לעורר ויכוח ציבורי....כאשר מדובר בהבעת דיעה מסוג זה, הגבלת חופש הביטוי פוגעת בצורה קשה בקיומו של "שוק רעיונות" חופשי, בצורך להגשמה עצמית ובלב ליבו של השיח הדמוקרטי..." (ההדגשה לא במקור)

31.	האינטרנט כבמה מרכזית לחופש ביטוי:

31.1.	בעידן המודרני משמש האינטרנט ככלי מרכזי להבטחת חופש ביטוי, שכן הוא מהווה במה ציבורית פתוחה ונגישה בה יכול כל אדם לשתף ציבור רחב – למעשה, בלתי מוגבל בהיקפו – בדעותיו וברחשי לבו. פסיקה מוקדמת מדגישה את חשיבותה של תקשורת ההמונים בהבטחת קיומו של דיון ציבורי גלוי. בבג"צ 372/84 קלופפר-נוה נגד שר החינוך והתרבות, פ"ד לח(3) 233, 238 אומר הנשיא (בדימוס) שמגר כדלקמן (ההדגשה הוספה): 

	"התהליך הדמוקרטי מותנה, כאמור, באפשרות לקיים ליבון גלוי של הבעיות, העומדות על סדר יומה של המדינה, ולהחליף דעות עליהן בצורה חופשית... בבירור ובליבון האמורים ממלאים כלי התקשורת ההמוניים תפקיד בעל חשיבות ראשונה במעלה. הם המאפשרים פירסום משמעותי ברבים של מידע, על כל תחומי החיים, מה שהופך אותו לנחלת הכלל, והם כלי מרכזי להסברת תורות והשקפות ולוויכוח הציבורי הפתוח עליהם".

31.2.	האינטרנט, שהגישה אליו חפשית ובלתי מוגבלת – הן לפרסום מידע והן לעיון במידע – מהווה במה ציבורית חדשה יחסית ומתפתחת, שחשיבותה לתהליך הדמוקרטי ולשיח הציבורי (לכל הפחות) אינה פחותה.  בעניין זה אומר השופט חשין, ביושבו כיו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-16, דברים מאלפים:

	" משהחל רווח השימוש ברשת האינטרנט, זו הפכה להיותה בימה מרכזית לביטוי ...
	רשת האינטרנט, שלא כרדיו וכטלוויזיה, פותחת פתח רחב לפני היחיד לקחת חלק בשיח הפוליטי ולומר את דברו במישרין. אם עד-כה לא היה היחיד יכול להשמיע את קולו אל רבים, אלא אם אמצעי תקשורת מקובל – הרדיו או הטלוויזיה – הואיל בטובו לאפשר לו להשמיע את קולו, הנה כיום נפתחה הבימה בפני הכול, והיחיד יכול שיהיה גם מאזין גם דובר. יהיו אף מי שיאמרו כי זוהי הדמוקרטיה בגאונה: שכל יחיד יוכל לומר את דברו ולהשפיע על חברו ועל מי שאינו חברו".

[תב"מ 16/2001 ש"ס נ' ח"כ אופיר פינס, פ"ד נה(3) 159, עמ' 162 מול האות ז', ועמ' 167 מול האות ב'. ההדגשות הוספו].

31.3.	החלטה של רשות, שמטרתה לחבל בפעולתו של אתר אינטרנט, היא איפוא פגיעה בחופש הביטוי של ציבור רחב ולא פגיעה רק ב"דובר", קל וחומר במקרה כמו ענייננו, כשהפגיעה היא באתר שאינו אתר עסקי, שיש לו מטרה ציבורית-חברתית מובהקת, ושזכה להכרה ולהוקרה ציבורית רחבה.  

ב. פגיעה בחופש הביטוי

32.	הפסיקה מציבה את חופש הביטוי במעמד של זכות יסוד בפועל, ועל כן פגיעה בזכות לחופש הביטוי חייבת לעמוד באותם מבחנים הקבועים בחוק ביחס לפגיעה בזכות המעוגנת בחוק יסוד, כדבריו של כב' השופט לנדוי עוד שנים הרבה בטרם חקיקת חוקי היסוד, בבג"צ 243/62 (אולפני הסרטה נ' גרי, פ"ד טז 2407, 2415):

 "חופש הביטוי הוא עקרון יסוד במשפט הישראלי. מקורו הוא הלכתי. הוא אחת מאותן זכויות יסוד שאינו כתובות על ספר, אלא הן נובעות במישרין מאופייה של מדינה כמדינה דמוקרטית השוחרת חופש" 

       ובדברי הנשיא ברק בע"א 105/92 ראם בע"מ נ' עירית נצרת עילית, פ"ד מז (5) 189, פסקה 13  

"דומה כי ניתן לדבר על 'מסורת חופש הביטוי' במשפט הישראלי ... כיום ניתן להסיק את חופש הביטוי בהגנה הניתנת לכבוד האדם וחירותו ... 'אכן חופש הביטוי "עומד על בסיס אידיאולוגי רחב, אשר במרכזו ההכרה בערכו של האדם, בכבודו, בחופש הניתן לו לפתח אישיותו וברצון לקיים צורת משטר דמוקרטית' (בג"צ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי , פ"ד לח (2) 393, 398)".

33.	בפסיקה מאוחרת, זה לא מכבר, חוזקו "יתדות" אלו שבזכות לחופש הביטוי ע"י בית משפט נכבד זה, כמובא לעיל. כך, מפי כב' השופטת (בדימוס) דליה דורנר בבג"צ 316/03 מוחמד בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים ואח' , דינים עליון, כרך סה, 733 פיסקה 10, בהתייחסות להפעלתה של סמכות מינהלית לפגיעה בחופש הביטוי:

"אמות המידה להפעלת סמכות מינהלית לפגיעה בחופש הביטוי קבועות ב"פיסקת ההגבלה"  שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו... בין אם חופש הביטוי מעוגן, במלואו או בחלקו, בדכות לכבוד האדם הקבועה בחוק היסוד, שאז תחולתו של סעיף 8 היא ישירה; ובין אם חופש הביטוי אינו מעוגן בזכות לכבוד האדם, שאז תחולת פיסקת ההגבלה היא מכוח היקש (ואף מכוח המשפט המינהלי)." (ההדגשות לא במקור)

        ובעניין אחר שנדון בבג"צ 5432/03 ש.י.ן - לשוויון ייצוג נשים ואח' נ' המועצה לשידורי כבלים 
ולשידורי לוויין, דינים עליון, כרך סז,67 מפי כב' השופטת (בדימוס) דליה דורנר, שם מפיסקה 12:

"בבחינת הזכות לחופש הביטוי, נקודת המוצא במשפטנו היא שכל ביטוי, יהיה תוכנו אשר יהיה, מכוסה על-ידי ההגנה החוקתית. אכן, חופש הביטוי, כזכות חוקתית, משתרע על כל ביטוי... הפרשנות המרחיבה לחופש הביטוי אינה מכריעה בינו לבין זכויות ואינטרסים אחרים, אלא  מאפשרת איזון כזה, כך שהדיון מתמקד במידת ההגנה הניתנת לזכות. שאלה זו נבחנת על יסוד המטרות העומדות בבסיס חופש הביטוי, שעיקרן ההגשמה העצמית של בני האדם, קידום ההליך הדמוקרטי והעשרת שוק הרעיונות התורמת לגילוי האמת...ככל שמגשים הביטוי מטרות אלה  בצורה מלאה יותר, כן תגדל מידת ההגנה עליו..."

         ומזהירה כב' השופטת דורנר, אזהרה הנוגעת ישירות לענייננו, בפיסקה 17 לפסק הדין:
                
  "עלינו להיזהר מפני חזרה לימי העבר של צנזורה אינטנסיבית, שקשה ליישבה עם חברה 
                  דמוקרטית ופתוחה, המכבדת את זכויות האדם..."

34.	 המבחנים כמפורט בסעיף 8 (פסקת ההגבלה) לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, הם שהפגיעה בזכות תהא רק "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש". טובים לעניין זה דבריה של השופטת דורנר  בבג"צ 316/03 שלעיל:

"פיסקת ההגבלה מתירה לפגוע בזכות רק אם סמכות הפגיעה מעוגנת בחוק, והפגיעה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל, הינה לתכלית ראויה והיא במידה שאינה עולה על הנדרש. המידתיות כוללת התאמה של האמצעי הפוגע בזכות לתכלית שנקיטתו נועדה להשיג (מבחן ההתאמה); נקיטת האמצעי שמידת פגיעתו בזכות היא המצומצמת ביותר (מבחן הפגיעה הפחותה); וקיום יחס סביר בין התועלת שבהגשמת התכלית לבין הנזק שגורמת הפגיעה בזכות (מבחן היחסיות)."

ג.    חופש הביטוי של המשרתים בכוחות הבטחון

35.	סעיף 9 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מבטא את הקרוי "פסקת ההגבלה הבטחונית":

"אין מגבילים זכויות שלפי חוק יסוד זה של המשרתים בצבא-הגנה לישראל, במשטרת ישראל, בשירות בתי הסוהר ובארגוני הבטחון האחרים של המדינה, ואין מתנים על זכויות אלה אלא לפי חוק ובמידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות."

השוני בין סעיף 9 לפסקת ההגבלה הכללית שבסעיף 8 נדונה בפסיקה במספר פסקי דין. בבג"צ 6055/95 שגיא צמח נ' שר הבטחון, פ"ד נג (5) 241, 264 ובו ציין כב' השופט זמיר שלושה הבדלים לשוניים בין סעיף 8 לבין סעיף 9, כדלקמן:  

35.1.	האחד, "קיים עדיין הבדל לשוני בנוגע לאפשרות של פגיעה בזכויות היסוד באמצעות חקיקת משנה: סעיף 8 מאפשר פגיעה כזאת רק  "לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו" ואילו סעיף 9 מאפשר פגיעה "לפי חוק " ולא יותר. האם זהו גם הבדל מהותי?" כב' השופט זמיר משאיר שאלה זו פתוחה, מאחר שהתשובה לא נדרשה לצורך אותו פסק דין. התשובה לשאלה זו אינה רלוונטית גם לענייננו.

35.2.	ההבדל השני הוא, העדרן של הדרישות שהחוק, המאפשר פגיעה בזכויות היסוד, יהיה "הולם את ערכיה של מדינת ישראל" ושיהיה "נועד לתכלית ראויה". על הבדל זה קבע כב' השופט זמיר שהוא אינו מהותי, מאחר ש"לשון החוק צריכה להתפרש לפי תכלית החוק. ... לכן יש לומר, כפרשנות תכליתית של סעיף 9 לחוק היסוד, כי חוק אינו יכול לפגוע בזכויות היסוד של המשרתים בכוחות הבטחון אלא אם הוא הולם את ערכיה של מדינת ישראל ונועד לתכלית ראויה." (ההדגשה לא במקור).

35.3.	ההבדל השלישי בין הסעיפים, והוא המהותי שבהם והרלוונטי לדיוננו, הוא במבחן המידתיות – בעוד שבסעיף 8 נאמר: "במידה שאינה עולה על הנדרש"  נוסף בסיפא של סעיף 9 "ממהותו ומאופיו של השירות". השופט זמיר מפרש זאת לומר שסעיף 9 בא להדגיש...שמבחן המידתיות חל גם על המשרתים בכוחות הבטחון, אלא שמאחר  ש"מבחן המידתיות הוא מבחן גמיש.השאלה, מהי "המידה הנדרשת" של פגיעה בזכות תלויה בכל עניין ומקרה בהקשר שחל העניין והמקרה , יהיה זה הקשר של מרקום או זמן, מעמד או תפקיד וכיוצא באלה. ... בהתאם לכך ברור כי גם מידתיות הפגיעה בזכויות של אדם המשרת בכוחות הבטחון מושפעת מן המהות והאופי של השירות."

הגמישות במבחן המידתיות לפי סעיף 9 נבחנה במספר פסקי דין, ראה:

בג"צ 5000/95 טור' ברטלה נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד מט (5) 64;
בש"פ 3513/95 רב"ט שרגאי נ' התובע הצבאי פרקליטות חיל אוויר, פ"ד נא (2) 686;
בג"צ 3959/99 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הוועדה לעיון בעונש, פ"ד נג (3) 721.  

בכל פסקי דין אלה עלתה שאלת ההחמרה בענישה של מערכת השיפוט הצבאי על עבירות סמים למשל בהשוואה לבתי המשפט האזרחיים וכן לעניין חומרת העבירה כעילה למעצרים ללא צו שיפוטי.

36.	אין ספק, כי תכלית ההוראה המתירה פגיעה בזכויות המשרתים בכוחות הבטחון, לא נועדה אלא למצבים שבהם הדבר מתחייב לשם הגנה על בטחון המדינה או על שלום הציבור. לעניין תכליתו של סעיף 9 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו .

תודגש אפוא המסקנה מדבריו של השופט זמיר כי, רק כאשר קיימת עילה לפגיעה בזכויות יסוד "לפי חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל ולתכלית ראויה", רק אז אנו נדרשים למבחן המידתיות, שבו יש לעתים משקל לתפקידו של האדם שזכותו נפגעת.  

ד.   חופש הביטוי של עובד מדינה

37.	לשאלת חופש הביטוי של עובדי ציבור, שחובת הנאמנות בה הם חבים כלפי המדינה היא לא רק עקב היותם אזרחי המדינה אלא גם עקב היותם עובדים בשירות המדינה, יש פנים נוספות, והיא ראויה לדיון נפרד.

38.	עניין זה נדון בעש"מ 5/86 גדעון ספירו נ' נציב שרות המדינה, פ"ד מ(4) 227. בפרשה זו ערער ספירו, עובד משרד החוץ, על פיטוריו משרות המדינה בעקבות ביקורת חריפה שלו נגד מדיניות החוץ של ישראל שכללה התבטאויות גסות ומעליבות כלפי אישים מסוימים. בית המשפט איזן בין זכותו של העותר לחופש הביטוי לבין החשש מפני פגיעה בשירות המדינה, ולצורך פעולת האיזון אימץ את מבחן הוודאות הקרובה ביחס לפגיעה האפשרית באינטרס של השירות הציבורי.

39.	בעניין ספירו החמיר בית המשפט עם המערער מאחר שלדבריו היה אופי פוליטי מובהק, הוא בחר לתקוף פומבית, פעם אחר פעם, את הממשלה ואת חבריה, הוא עשה כן בסגנון תוקפני ומעליב, פגע במשמעת ובתדמית השירות הציבורי, אך בעיקר משום שביקר נושאים הקשורים קשר הדוק למקום עבודתו ולתפקידו:

אין זה מקובל, אם עובד הציבור יטיף ברבים נגד המדיניות הננקטת על-ידי הרשות הציבורית המוסמכת, הפועלת מכוח המנדט שציבור הבוחרים העניק לה, ואשר הוא מופקד, יחד עם אחרים, על ביצועה. . . מעובד הציבור נדרש האומץ להביע באוזני הממונים עליו את דעתו בענייני העבודה בהם הוא מועסק. ...כללי הארגון הטוב והמשמעת מחייבים, שהבעת הדעה של העובד תועלה באותם צינורות ארגוניים שנקבעו לכך [ס' 7 לפסה"ד] הטפה של פקיד הציבור לאות ביצועה של המדינות אשר על ביצועה הוא הופקד היא בגדר תרתי דסתרי [ס' 9].

נראה אם כן, שהדיעה המקובלת היא שניתן לפגוע בחופש הביטוי של עובד מדינה כאשר ההתבטאות נוגעת ישירות לתפקידו ולעבודתו בשירות המדינה ולכן עלולה לפגוע במדיניות השירות אשר הוא אמור לפעול להגשמתה, אך פועל בניגוד לה. 
 
40.	דיעה זו מוצאת את ביטויה במאמרה של ד"ר דפנה ברק-ארז "חופש הביטוי של עובדי ציבור" (עיוני משפט טז (2) 369, אוקטובר 1991). ברק-ארז לא ראתה את מקרהו של ספירו כמקרה "קלאסי" של ביקורת עניינית של עובד, משום שזו היתה בהקשר פוליטי מובהק. יחד עם זאת, לפי ברק-ארז, יש לנקוט איזון ליברלי יותר (בהשוואה לזה שהופעל בעניין ספירו) בהגנה על זכותו של העותר לחופש ביטוי, ולדעתה (בעמ' 390): 

	"יש מקום להגביל רק ביקורת פומבית שנסבה על מדיניות המשרד שבו האדם עובד ואף זאת רק כאשר הביקורת עלולה לסכל את ביצוע תפקידו"

41.	גישתה של ברק-ארז קרובה ברוחה לפסיקה האמריקנית בפס"דPickering v. Board of Education (1960) , 391 U.S. 563 שדן בערעורו של מורה בבי"ס תיכון ציבורי שמתח ביקורת, במכתבים לעיתון מקומי, על הניהול הכספי של וועדת החינוך ועל מדיניות התקצוב שלה. המורה פוטר ובערעורו בו נקבע כי, כל עוד אין קשר עבודה ישיר בין העובד לבין הגוף שעליו הוא מותח ביקורת הרי שגם אם הביקורת היא קשה, אין היא מהווה עילה לפיטורין, אולם מאחר שוועדת החינוך היא מעבידו הישיר, אין הוא רשאי למתוח עליה ביקורת בפומבי.
  
42.	  יש להתייחס במיוחד למקרים שבהם יש בביקורת עצמה עניין ציבורי, נקבע בפס"ד Garrison v. Louisiana, 379 U.S. 64 (1964) שאף אם מדובר בביקורת של עובד ציבור כנגד הממונים עליו, העניין הציבורי גובר וחופש הביטוי מוגן. 

לא כך הדבר כאשר מדובר בפעילות פוליטית, כך נאמר ע"י השופט White :

“Neither the right to associate nor the right to participate in political activities is absolute in   any event … identifiable acts of political management … and campaigning on the part of employees may be constitutionally prohibited”
            USCSC v. Letter Carriers 413 U.S. 548 (1973)
 
43.	הלכת ספירו שרירה וקיימת גם לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, כך קבע כב' השופט זמיר  בער"מ 259/96 שמא נ' מועצה מקומית תמרה, פ"ד נ(1) 837, 841 שדן בערעורו של מורה בבבי"ס תיכון שהורשע בבי"ד משמעתי של עובדי הרשויות המקומיות על שפירסם בכפרו כרוזים בהם מתח ביקורת קשה, עניינית ואישית על המועצה המקומית ועל ראשה. 

בערעור החיל כב' השופט זמיר את הלכת ספירו שנפסקה ביחס לעובדי המדינה גם על עובדי הרשויות המקומיות. העולה מהלכה זו הוא, שכאשר הביקורת היא לא עניינית בלבד, אלא גם פוגעת אישית ונאמרת בלשון בוטה וגסה, תיחשב הביקורת לעבירת משמעת. בית המשפט קבע שבפרסום הכרוזים כאמור, התקיימה הוודאות הקרובה לפגיעה במהלכה, בעבודתה ובתפקודה של הרשות המבוקרת, באמרו (בעמ' 842):

"לא כל ביטוי של ביקורת ייחשב עבירת משמעת ויצדיק הליכי משמעת. אך התבטאויות בוטות וגסות כמו אלו שיצאו מאת המערער, פעם אחר פעם, אינן מתיישבות בשום אופן עם מעמדו, תפקידו וחובותיו כעובד הציבור, קל וחומר כאיש חינוך במערכת הציבורית".

44.	ניתן לסכם פרק זה בציון היסודות המבססים – כולם או חלקם - הטלת הגבלה על חופש הביטוי של עובד ציבור, כפי שעולה מפסקי דין  ספירו ושמא, כדלקמן:

44.1.1.	העובד מועסק ישירות על ידי הגוף או המוסד שעליו הוא מותח ביקורת והוא כפוף מינהלית לאנשים שאליהם מתייחסת ביקורתו.

44.1.2.	 קימת וודאות קרובה כי התבטאותו של העובד תפגע בארגון בו מועסק (תביא לשיבוש בפעילות הארגון ולפגיעה במשמעת הפנימית).
 
44.1.3.	הביקורת נאמרת בשפה בוטה , מעליבה ופוגעת.

44.1.4.	לביקורת יש מניע פוליטי בולט ומובהק.

IV.  מן הכלל אל הפרט – יישום העקרונות הכלליים על עניינו של העותר

45.	העותר יטען כי בהטילה איסור על פעילותו של העותר באתר "הקשב" פגעה המשטרה בחופש הביטוי של העותר ובבמה הציבורית להחלפת דיעות, וכי פגיעה זו אינה עולה בקנה אחד עם תנאי פסקת ההגבלה ועם מבחני הפסיקה לעניין פגיעה בחופש הביטוי של עובד ציבור.

א.    הפגיעה בחופש הביטוי של העותר ובכבודו, ובבמה הציבורית 

46.	העותר יטען כי זכויותיו החוקתיות נפגעו. עתירה זו מתמקדת, כאמור, בפגיעה בחופש הביטוי של העותר - בזכותו להיות שותף ל"שוק רעיונות" חופשי, להביע דעה חופשית וכו'. זכות יסוד זו עומדת לעותר מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והפסיקה החוקתית. יחד עם זאת יובהר, כי הפגיעה היא גם בזכויות יסוד אחרות המוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בראש ובראשונה זכותו של העותר למימוש עצמי.

47.	פעולותיה של המשיבה, כפי שיבואר להלן, אינן על פי חוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל, ובעיקר אינן  לתכלית ראויה.  גם לו היו פעולותיה מקיימות את שני התנאים האמורים, הפקודה שניתנה לעותר "להפסיק להפעיל את האתר" לחלוטין אינה עומדת במבחני המידתיות, כפי שפורטו לעיל. בנוסף, יש בפקודה שניתנה לעותר מסר מסוכן לעובדי ציבור, ויש בה כדי לשקף "יחסי גומלין" בלתי תקינים בין גופים ציבוריים, החוברים יחד כדי לסייע זה לזה  במטרה למנוע ביקורת, חשיפת ליקויים והתרעה על תופעות בלתי ראויות.
 
48.	אדם הפועל למען המטרה כי רשות מרשויות המדינה תקפיד בשמירה על זכויות חוקתיות של הפרט – הופך הוא עצמו,  בשל פועלו זה, למטרה לפגיעה בזכויותיו – מצב המקים חזקה לפיה פגיעה זו לא רק שהיא לוקה בחוסר סבירות קיצוני, אלא שהיא אף נגועה במניעים זרים .    
 
ב.     העדר תכלית ראויה כלשהי לפגיעה בחופש הביטוי של העותר 

49.	הפגיעה בחופש הביטוי של העותר (ובזכויות היסוד האחרות העומדות לו) אינה עומדת במבחני פסקת ההגבלה כבר משום שאינה לתכלית ראויה (ועוד בטרם פונים למבחני המידתיות). "השתקת" העותר ופגיעה בבמה הציבורית כדי לשמור על "תדמית" הצבא היא על פניה שלא לתכלית ראויה.
  
50.	השתלשלות הדברים העובדתית כפשוטה מלמדת - שהטענות שהועלו על-ידי המשטרה אינן אלא אמתלה ואמצעי הסוואה למהלך שתכליתו האמיתית היתה היענות לבקשת הצבא להשתיק את העותר ולחבל בפעילת ה"מטרידה" של אתר הקשב. 

51.	ראשיתה של פרשה זו הוא – כאמור לעיל - במכתב תלונה של ראש אכ"א בצה"ל אל ראש אמ"ש משטרת ישראל, על הפעלת האתר "הקשב" על ידי העותר. עד אז לא הפריע האתר לאיש במשטרה, לא הטריד את מפקדיו של העותר ולא פגע בעבודתו במשטרה בכל דרך או צורה. העותר המשיך לתפקד כקצין מצטיין ולקבל על כך הכרה.  

מצ"ב העתקי תעודות ציון לשבח שניתנו לעותר על ידי תנ"צ משה ולדמן, מפקד מרחב חוף, על עבודתו המסורה והמקצועית, מעבר למה שמתחייב מתפקידו באפריל וספטמבר 2003 [מסומנים כנספחים טז/1, טז/2 לעתירה זו ומהווים חלק בלתי נפרד ממנה]. 
	
52.	אין להתפלא על שההתנגדות לפעילותו של העותר באתר האינטרנט "הקשב" באה מראש אכ"א של צה"ל, אשר מערכת היחסים שבין צה"ל לחייליו היא בתחום אחריותו, ולא מהמשטרה – שכלל לא הוטרדה מהעניין.

לראש אכ"א, כמו כל מי שעומד בראש ארגון גדול, בודאי ציבורי, נוח יותר לפעול בסודיות. נוח לו לראש אכ"א (ולצה"ל בכלל), שגורם זר "לא יתערב" בנושאים של ניהול הארגון ויידע את החיילים ובני משפחותיהם על זכויותיהם. צה"ל נהג, למרבה הצער ובכל הכבוד, כארגון שנחוש לשמור על תדמיתו הציבורית, גם אם זה נעשה בדרך של דחיית ביקורת בונה ומניעת חשיפת ליקויים ומחדלים , פגיעה בזכויות, פגיעה בשלטון החוק ובשלום חייליו.

על תכונה זו של ארגונים עמדו לאחרונה גדעון דורון ואודי לבל בספרם "פוליטיקה של השכול" (ספרית "קו אדום" הוצאת "עם עובד" 2003):

"למען שימור תדמיתו, יפעל הארגון במאמץ למנוע מגורמים שאין לו שליטה עליהם להיחשף ולהפיץ עליו מידע "לא מחמיא". ...הפגיעה בתדמית שנגרמת באמצעות הבאת נושאים בעייתיים מבחינת הארגון לסדר היום, תיתקל לכן בהתנגדות כמעט אוטומטית של הארגון."

53.	ראש אכ"א גייס לעזרתו את מקבילו במשטרת ישראל, ראש אמ"ש, כדי להורות, מינהלית, לעותר 1 להפסיק את פעילותו של אתר "הקשב" אותו הקים. תוך היענות לבקשתו של ראש אכ"א העלו הממונים במשטרה טענות (שכמובן מעולם לא הועלו קודם לכן, ולו ברמז) שפעילותו של העותר באתר האינטרנט מהווה, כביכול "עבודה נוספת", האסורה על שוטר, וכן מהווה "התערבות בחיי ארגון אחר". המשטרה נענתה לפניית ר' אכ"א וקבעה כי פעילות העותר מהווה לכאורה, עבירת משמעת של "התנהגות בלתי הולמת".

54.	הווי אומר שתכלית הפקודה שהוטלה על העותר לחדול מהפעלת האתר "הקשב" היתה היענות לבקשת אכ"א לסייע לצבא במניעת "מטרד מינהלי" בלתי נוח.  זו היתה התכלית האמיתית של הפקודה בענייננו של העותר, ובשום אופן אינה יכולה להיחשב כתכלית ראויה.  כידוע, את פעולת הרשות יש לבחון לאור השיקולים האמיתיים שעמדו בבסיסה ולא לאור הטעמים ששימשו ככסות להסתרת טעמים בלתי נאותים. על-כך אמר בית המשפט עוד לפני שנות דור: 

"בית-משפט זה בודק כרגיל הן את הצורה החיצונית והן את המהות הפנימית של מעשי השלטונות, את הקליפה והתוך גם יחד, ולא ישאיר על מכונם מעשים העטופים אמנם בלבוש חיצוני כשר אלא שתוכם אינו כברם." 

 (בג"ץ 98/54 לזרוביץ ואח' נגד המפקח על המזונות, פד"י כרך י(1), 40, 47, ההדגשה הוספה).

ג.    העותר כעובד ציבור
55.	פרט לכך שהעותר הוא עובד ציבור, אין דמיון בין המקרה דנן לאלו של ספירו (עש"מ 5/96) או שמא (ער"מ 259/96) – היסודות המצדיקים הטלת הגבלה על חופש הביטוי של עובד ציבור, כמפורט בסעיף 44 לעיל, אינם קיימים במקרה דנן:

55.1.	בראש ובראשונה: גם אם נראה בפעילות של העותר באתר האינטרנט משום "ביקורת" על צה"ל, ואנו סבורים שאין זה המצב (ר' סעיף 55.4 להלן), העותר אינו עובד של צה"ל ואינו כפוף מינהלית למי מן האנשים שאליהם מתייחסת הביקורת. ממילא לא תיתכן הפרעה לתפקודה של המערכת ו/או פגיעה בהירארכיה המוסדית המסכנת את המשמעת הפנימית. היסוד הראשון הנדרש להטלת מגבלה על חופש הביטוי של עובד ציבור אינו מתקיים.

55.2.	אין באתר כל ביטוי משמיץ, מעליב או פוגע אישית או מימסדית במאן דהוא במערכת צה"ל, וכל מטרתו היא להביא לפתרונן של בעיות, ולמניעת התופעות הנ"ל, באמצעות הבאתן לידיעת הגורמים המוסמכים.

55.3.	לדברים המתפרסמים באתר אין משמעות פוליטית, גלויה או נסתרת, ואין הדברים משמשים, למי מן הפועלים בשם האתר, קרדום לחפור בו.

55.4.	ומעבר לצורך יצוין: מטרת הקמת האתר לא היתה "לבקר", אלא בראש ובראשונה להוות במה ציבורית ומקור למידע, וכן להתריע על תופעות, ליקויים ומחדלים שיש בהם משום סיכון לחיי אדם ופגיעה בזכויות חוקתיות).

במקרים רבים התוצאה של פעילות האתר היא שיתוף פעולה מלא ומבורך של הגורם הרלוונטי בצבא - קצין רפואה ראשי, הפרקליטות הצבאית, המשטרה הצבאית וכו' - בפתרון הבעיה. לדוגמא יובא מקרהו של חייל שעקב תלונה על חבריו ששיחקו בנשק, אוים על-ידם, ולכן עזב את בסיסו ללא רשות. החייל נכלא על נפקדות. האתר הביא את בעייתו לידיעת הפרקליטות הצבאית וכתוצאה שוחרר החייל מהכלא, חזר לבסיסו ונפתחה חקירת מצ"ח כנגד אחרים.

מכתבו של העותר  לס' הפרקליט הצבאי הראש וכן הכתבה שהופצה באתר ציינו לשבח את טיפולה של הפרקליטות הצבאית בעניין. מצ"ב המכתב והכתבה, מסומנים כנספחים יז/1, יז/2 לעתירה זו ומהווים חלק בלתי נפרד ממנה. יש באמור כדי ללמד כי מטרת העותר אינה "לנגח" מאן דהוא, אלא המטרה הינה תיקון הליקויים.

ד.    העותר לא עבר עבירות משמעת 

56.	 ראש אמ"ש במשטרה, בתגובה לפנייתו של ראש אכ"א בצה"ל אליו האשים את העותר, כאמור בסעיף 53 לעיל, כי בהפעלת האתר הוא עובר עבירות משמעת והן: "עבודה נוספת" ו"התנהגות בלתי הולמת" שוטר. העותרים יטענו, כי לאור השתלשלות הדברים מבחינה עובדתית, ברור שתכלית הפקודה שניתנה לעותר הייתה "חוסר הנחת" של הצבא מפעילות האתר, וכי כל טענה אחרת ("עבודה נוספת" או "התנהגות שאינה הולמת שוטר") אינה אלא אמתלא המכסה על התכלית האמיתית והפסולה. 

ד1  -  "עבודה נוספת"

57.	העותר יטען כי פעילותו בהקמת ובהפעלת האתר "הקשב" אינה בגדר "עבודה נוספת" או "עבודה פרטית" – המדובר בפרוייקט התנדבותי לקהילה. – בהעמדת מידע, ביצירת במה ציבורית ובהעברת פניות לצבא בקשר לפגיעה בזכויות חיילים או ביחס למקרים שבהם קיים חשש לשלומם של חיילים, לידי הגורמים המוסמכים בצה"ל. פעולות אלה עושה העותר בשעות הפנאי שלו, כל ההוצאות הן מכיסו הפרטי, תוך שימוש בציוד הפרטי שלו ומביתו, ללא כל קשר לעבודתו במשטרה, מבלי שהזדהה כאיש משטרה, בהתנדבות וללא תמורה כספית, ישירה או עקיפה.. 

58.	המשיבה לא הכחישה את הטענות העובדתיות הנ"ל של העותר – במה שנוגע לשימוש במשאביו ובזמנו החופשי של העותר לא נשמעה כל טענה אחרת מצד המשיבה; 

בנוסף, העותר לא הזדהה באתר או בפניות לצבא כשוטר. לעניין  זה ר' את עדותה של ראש חולית קצינים בודקים, עו"ד מיכלס, במכתבה מיום 28.3.04 (נספח ט) ש"מהחומר לא עולה כי רפ"ק אליה הציג עצמו כקצין משטרה". כמו כן לא קיים, ואף לא נטען שקיים, כל ניגוד אינטרסים בין פעילותו באתר לבין עבודתו ותפקידו במשטרה.

59.	באשר לאפשרות שנזכרה במכתבו של ראש אכ"א (נספח ז), שעבודתו של העותר במשטרה תיפגע על ידי עיסוקו באתר: ראשית, עצם העובדה שה"אפשרות" מועלית ע"י ראש אכ"א ולא על-ידי מפקדי העותר במשטרה מלמדת על ה"דאגה" האמיתית העומדת ביסודה של הפנייה. ר' אכ"א היה מוטרד מפעילות האתר, ולא מיעילות עבודתו של העותר במשטרה. ומעבר לצורך נעיר: אין כל סימוכין לטענה של פגיעה בעבודת העותר במשטרה. העותר מבצע וביצע תפקידיו בעבודתו במשטרת ישראל במסירות, בנאמנות ולא דבק בו רבב. הוא נחשב בתחום עבודתו למקצועי ביותר, ונמצא (מבין מועמדים רבים) ראוי לתפקיד ייחודי לסייע משפטית  לצוות החוקרים בפרשיות פשע חמור (ר' בסעיף 1.3 לעיל) . לא זו אף זו, המשיבה הביעה הוקרתה על פועלו של העותר, על מקצועיותו ומסירותו ואף על שעות עבודה חריגות, באמצעות תעודות הוקרה שהוענקו לו בשל כך (ראה נספחים טז/1 טז/2). 

60.	אין לראות בעיסוק בשעות הפנאי, באמצעים פרטיים, ללא תמורה, בפרוייקט התנדבותי לקהילה, משום "עבודה" הטעונה היתר מהמשטרה. חייב לעבור גבול בין עיסוקו של אדם בשירות הציבורי לבין עיסוקיו במסגרת חייו כאדם פרטי במסגרת זכותו היסודית למימוש עצמי - למשל: כחבר וועד הורים הפועל מול הרשויות, כמתנדב במד"א או במשמר האזרחי, כחובב ברידג' המשחק באינטרנט. האם כל אלו ייחשבו על-ידי המשיבה כ"עבודה נוספת" ? 
 
61.	הסתמכות המשטרה על פקודת המטא"ר הקודמת: 

61.1.	בהחלטתה להעמיד לדין משמעתי את העותר בגין "עבודה נוספת" הסתמכה המשיבה על פקודת המטא"ר 06.02.07 (משנת 1978), הדנה באיסור עבודה נוספת.

מצ"ב העתק הפקודה ומסומן כנספח יח/1.

61.2.	ראשית, יטען העותר כי ספק אם יש תוקף לפקודה הנ"ל. בבג"צ 789/78  דוד אופק ואח' ני ד"ר יוסף בורג ואח', פ"ד לג(3) 480, שדן בעניין האיסור שהוטל בפקודת קבע על התאגדות של שוטרים, קבע כב' השופט ח.כהן כדלקמן:
	
	"בהעדר תקנות המסמיכות את המפקח הכללי לאסור התאגדות כאמור, או בהעדר הסמכת המפקח הכללי במישרין על ידי המחוקק לענין זה, אין שום תוקף לפקודת המפקח הכללי האוסרת על השוטרים להתאגד." (עמ' 484 מול האות ז').

ובהנחה כי הפקודה הנ"ל היתה בתוקף: 

61.3.	המשטרה מאמצת פרשנות מרחיבה של סעיף א(4) לפקודה, האוסר במפורש על "נהיגה במונית כלשהי, אף אם הנהיגה במונית נעשתה ללא תמורה כספית", ומקישה מנהיגה במונית לכל עיסוק שהוא.

61.4.	פרשנות זו מנוגדת, בכל הכבוד, לשכל הישר. כיצד ניתן להקיש מנהיגה במונית על כל עיסוק שהוא, ובפרט בפעילות התנדבותית לקהילה?

61.5.	ומעבר לכך: בהמשכה של אותה פקודת קבע עצמה מפורטים בסעיף ג המקרים שבהם יינתן לשוטר היתר לעבודה נוספת ואלו מתייחסים כולם לנימוקים כלכליים בלבד, הווי אומר שהעבודה הנוספת היא, כפי שהיא מובנת בדרך הפשט למקרא הפקודה, עבודה בעבור תמורה כלכלית.

61.6.	האיסור על עבודה נוספת של שוטר קבוע בסעיף 16 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: "הפקודה"): 

"שוטר לא יעסוק בעבודה או במשרה חוץ מתפקידיו לפי פקודה זו, אלא אם המפקח הכללי התיר לו במפורש בכתב" 

61.7.	לפרשנות הדיבור "עבודה או משרה חוץ מתפקידיו", נפנה להוראות הנוגעות לעבודה בשירות מדינה, הן לגבי הגדרת עבודה פרטית והן לגבי ההתייחסות לעבודה הנעשית בהתנדבות ללא תמורה. בכל האזכורים של "עבודה" בחוק ובתקנות של שירות המדינה הכוונה הברורה היא לעבודה בשכר או בתמורה. האיסור על עובדי מדינה לעבוד בעבודה שמחוץ לשירות המדינה מפורש בהוראות התקשי"ר, בהן נקבע:

"42.402 בפרק משנה זה: עבודה פרטית – כל עבודה המכניסה שכר או עיסוק בעסק שמטרתו היא קבלת כנסה או רווחים. ...

42.403 עובד אינו רשאי לעבוד עבודה פרטית גם אם אינה מכניסה שכר ... אם יש בכך משום התנגשות אינטרסים עם תפקידו או עם עבודתו בשירות ...

42.404 אין צורך בקבלת היתר לעבודה פרטית שאינה מכניסה ואין בה ולא עלול להיווצר בה מצב של התנגשות אינטרסים עם תפקידו ... "  

61.8.	הגדרה זו של עבודה נוספת עולה גם מפרסומי אמ"ש/מחלקת משמעת של המשטרה (הקרוי "משמעתון") בו נאמר, בגליון 6 מחודש דצמבר 2003, תחת הכותרת "הכנסה צדדית" כי "סעיף 16 לפקודת המשטרה אוסר על שוטר לעבוד עבודה נוספת מחוץ לתפקידו במשטרה, אלא אם קיבל לכך אישור מהגורם המוסמך. ... אישור לעבודה נוספת לשוטר במשרה מלאה יינתן רק אם מצבו הכלכלי קשה".

מצ"ב העתק גליון מס' 6 של "משמעתון" מדצמבר 2003, מסומן כנספח יז לעתירה זו ומהווה חלק בלתי נפרד ממנה.

ד2.  פקודת מטא"ר 06.02.07 החדשה

במהלך כתיבת העתירה התברר כי "כללי המשחק השתנו", וכי המשטרה הוציאה ב-1.7.04 (לכבודו של העותר?) גירסא חדשה לפקודת 06.02.07.

62.	ביום 1.7.04 הודיע המטה הארצי של המשטרה על ביטול פקודת הקבע 06.02.07 "עבודה נוספת",  (זו שעל פיה הואשם העותר בהליך המשמעתי) וניסוחם מחדש של הכללים לעבודה נוספת בפקודה החדשה.

    העתק הפקודה החדשה מסומן כנספח יח/2 לעתירה זו ומהווים חלק בלתי נפרד ממנה. 

63.	סמיכות הזמנים בין התעוררות הפרשה בקשר לעותר, העמדתו לדין משמעתי, זימונו לראיון ומתן הפקודה, לבין פרסום הפקודה החדשה, מעורר חשד כבד כי מדובר בניסיון "לתפור" פקודות לגופו של העותר. 

64.	השינוי שמביאה עמה הפקודה בניסוחה החדש הוא בהגדרתה של "עבודה נוספת" בסעיף 1 (ב):

"משרה או משלח יד, בין אם יש בצידם תמורה בין אם לאו, המתבצעים שלא במסגרת התפקידים של השוטר, בין אם באופן חד-פעמי, בין לתקופה זמנית ובין בדרך קבע לרבות, כל אחד מאלה:

(1)  זכות בעסק – זכות כבעלים, כשותף, כחבר הנהלה, כבעל מניות, לרבות זכות בתאגיד ששולט בתאגיד אחר, שהעסק מצוי בשליטתו.

(2)  השקעה – השקעה בניירות ערך, בתכניות חיסכון של הממשלה, בבנקים ובחברות ציבוריות – אם ההשקעה בהם כרוכה בפעילות בגופים אלו, והיא מעניקה לשוטר זכות דעה ממשית בהם.

(3)  הכנסה – קבלת הכנסה ממפעל, מעסק, ממוסד או מחברה – אם השוטר שותף בהם השתתפות פעילה."

היתר לעבודה נוספת, על פי סעיף 7 להוראות אלה, יינתן בהתקיים שני תנאים מצטברים:  (1) אין ניגוד עניינים עם עבודתו במשטרה; (2) תנאים כלכליים המפורטים בהמשך הסעיף. כמו כן, על פי סעיף 7(ב)(6), יוכל השוטר לבקש מהמפכ"ל (מדרגת סנ"צ ומעלה) או מראש אמ"ש (עד דרגת רפ"ק) היתר אם העבודה היא ללא תמורה. 

65.	לעניין פקודה חדשה זו יטען העותר כדלקמן:

65.1.	קיים ספק לגבי תוקפה של פקודה זו, גם לאחר הוספת סעיף 9א לפקודת המשטרה. סעיף 16 לפקודת המשטרה הוא הקובע ביחס ל"עבודה נוספת", ולשר לבטחון פנים, באישור הכנסת, הסמכות לחוקק מכוח פקודה זו תקנות המפרטות את דרך ההפעלה של סעיף 16. המצב המשפטי לא השתנה מאז הפסיקה בבג"ץ 789/78 שלעיל, ול"פקודות המטא"ר" אין תוקף, שכן מפכ"ל המשטרה לא הוסמך בחקיקה ראשית לפגוע בזכותם של שוטריו לחופש ביטוי ולמימוש עצמי.

ובהנחה שהפקודה הוצאה בסמכות:

65.2.	אם מפרשים את סעיף 1ב לפקודה כך שאינו חל על פעילות התנדבותית, הרי שהיא אינה חלה על העותר, שאין חולק כי פועל בהתנדבות, ועיסוקו באתר אינו בגדר "עבודה נוספת" ואינו כרוך בקבלת היתר.

65.3.	בפרשנות זו של סעיף 1ב לפקודה תומכים יתר סעיפיה, הדורשים טעם כלכלי  לשם מתן היתר. סעיף 7א(2) קובע שתנאי הכרחי למתן ההיתר (הסעיף דן בתנאים מצטברים) הוא כי "השוטר נתון במצוקה כלכלית, גם לאחר שמוצו כל האפשרויות שהמשטרה העמידה לרשותו להטבת מצבו הכלכלי.".

65.4.	פרשנות אחרת היא בלתי סבירה, משום שלפיה על כל פעילות שהיא של שוטר בשעות הפנאי עליו להקדים ולבקש היתר: כך שוטר אשר בשעות הפנאי מתנדב להדריך נוער במשחק שחמט, או גולש באינטרנט למשחקי ברידג' או מתנדב במד"א או מופיע כקוסם בפני חולים. זו פרשנות בלתי סבירה, הפוגעת פגיעה בלתי אפשרית בזכויות יסוד של שוטרים.

65.5.	בנוסף, פרשנות אחרת מובילה לתוצאה אבסורדית. לדוגמא: אם שוטר הוא בעל מניות, או שותף במפעל והוא "לא פעיל", הוא יכול לפי הפקודה להיות שותף לרווחים יהיו אשר יהיו ואין הוא זקוק להיתר כלל. אם לעומת זאת הוא מעוניין להתנדב למען הקהילה הוא צריך לקבל היתר.

65.6.	העדר הסבירות לפרשנות אחרת נלמדת גם מהיותה סותרת להוראות התקשי"ר. המשטרה אינה רשאית להטיל מגבלות מעבר לאלו המוטלות בדין הכללי, אלא בעניינים הקשורים ישירות למאפיינים המיוחדים של פעילותה. כאלו יכולים להיות בהקשר של מקרה ספציפי, ולא כפקודה גורפת החלה על כל הכללים. 

65.7.	אם מפרשים את סעיף 1ב לפקודה כחל על כל פעילות שהיא, לרבות פעילות התנדבותית למען הקהילה, הרי שהפקודה ו/או הסעיף הספציפי בטל מחמת העדר סבירות קיצונית, שכן הוא  בלתי מידתי ושלא לתכלית ראויה.

65.8.	הכללת כמעט כל פעולה של שוטר בתחום חייו הפרטיים ככזו הדורשת היתר היא אינה סבירה, והיא פוגעת בחרותו של השוטר ובזכותו למימוש עצמי. עם גיוסו למשטרה אין פוסק השוטר מלהיות אזרח ואדם בעל רצונות וזכויות. 

ד.3   התנהגות בלתי הולמת

66.	המשיבה טוענת כי העותר עבר עבירת משמעת בכך שהתערב, כדבריו של נצ"מ קופלר (נספח ז), "בחיי ארגון אחר בלא סמכות חוקית ... התנהגות שאינה הולמת שוטר" – טענה זו משוללת אין בה כל פשר, וכי מה פירוש "התערבות בלתי חוקית"? האם בהעברת תלונות חיילים לרשויות המתאימות, או ביידוע חיילים על זכויותיהם יש משום מעשה בלתי חוקי? על פי איזה חוק? מדוע פעולות אלה נקראות "התערבות" ולא "סיוע"? האם העברת פרטים על מחדלים וליקויים ובכלל זה הצבעת העותר על סיכון לחיי אדם תיחשב ל "התנהגות שאינה הולמת שוטר"?

67.	ומעבר לכך: הדברים הנ"ל "מוציאים את המרצע מן השק", וחושפים את המניע האמיתי העומד מאחורי הפקודה: רצונו של הצבא להרחיק את העותר מהמשך הפעלת אתר האינטרנט "הקשב" – שמירה מצד אנשי מנגנון ציבורי אחד על אנשי מנגנון ציבורי אחר מפני ביקורת, גם כאשר הביקורת עשויה  להיות בונה ומועילה הן לארגון והן לאלו הנתונים למרותו.

68.	ומעבר לכך. סעיף 50(א) לפקודה קובע מהי עבירת משמעת בכלל:

  "עבירת משמעת היא עבירה הפוגעת בסדר הטוב ובמשמעת כמפורט בתוספת השניה" 

התוספת השניה לפקודה מכילה  24 סעיפים המפרטים סוגי פעולות או התנהגות המהווים עבירות משמעת, נתייחס רק לשלושה אשר בהם ניתן לתלות עבירת משמעת במקרה דנן:

69.	סעיף 1 לתוספת דן באי מילוי הוראה מהוראות פקודות המשטרה - כבר נזכר לעיל, בהסתמך על בג"צ 789/78 כי ההוראות הן אלו הנכללות בפקודה ובתקנות שמכוחה ואין הוראה שרירותית של קצין יכולה להפוך פעולה לגיטימית לעבודה נוספת אסורה על פי דין.

70.	סעיף 3 לתוספת דן ב"התנהגות שאינה הולמת שוטר או שיש בה כדי לפגוע בתדמית המשטרה" - מאחר שאין באתר דברי גנאי או לזות שפתיים ואין בו כל דבר המזהה את העותר  כאיש משטרה, אין ולא יכולה להיות שום פגיעה בתדמית המשטרה. וכיצד אתר המשמש במה ציבורית מכובדת להגנה על זכויות חילים ועל שמירה על שלטון החוק  יכול להיחשב כ"פוגע בתדמית המשטרה"? 

71.	סעיף 15 לתוספת דן ב"פניה, ללא קבלת רשות כדין, אל גורם מחוץ למשטרה בכל עניין הנוגע לשירות במשטרה..." – העניינים שבהם פנה העותר  אל שלטונות צה"ל אינם נוגעים כלל לעבודתו  או שירותו במשטרה ואין כל חשש ולו אף הקל ביותר לנגיעה מעין זו. 

אין אפוא בסיס לטענה כי פעילותו של העותר מהווה עבירת משמעת. עצם ההתחמקות מהעמדתו לדין משמעתי והנסיון להגיע אל התוצאה "הרצויה" – הפסקת פעילות האתר באמצעות "השתקת" העותר – על-ידי מתן פקודה, מוכיחה כי ברור גם למשיבה שאין במעשיו של העותר משום עבירת משמעת.

V.	שיקולים להוצאת צו הביניים

72.	עסקינן בהגבלה על חופש הביטוי, על פי האיסור שהוטל על ידי המשיבה על העותר, באופן המונע מראש מן העותר לממש את זכותו. הגבלה זו – מניעה מוקדמת - היא מן החמורות ביותר. כך אמר כב' הנשיא ברק  בבג"צ 4804/94 סטיישן פילם בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נ (5) 661:

"ההגבלה החריפה ביותר על חופש הביטוי היא כמובן זו המגבילה אותו מראש. לעתים ההגבלה דרושה בשל תוכן הביטוי. ,,, הגבלות אלה נגזרות מהחשיבות החברתית היחסית של הביטוי מזה ושל הערכים האינטרסים והעקרונות אשר חופש הביטוי מתנגש בהם מזה. ... מהותן של ההגבלות היא פרי של איזון בין היבטיו של חופש הביטוי לבין זכויות האדם האחרות וטובת הכלל" 

73.	המשיבה לא ציינה בפניותיה אל העותר, מהו הנזק אשר עלול להיגרם לציבור כלשהו, למוסד כלשהו ממוסדות המשטרה או ממוסדות צה"ל, מפעילותו של האתר, פרט לאי-שביעות רצון של ראש אכ"א מפעילות זו. עובדה היא, שהמשיבה נקטה (או איימה בנקיטת) הליך משמעתי על עבירות, אשר אינן נוגעות לגרימת נזק מיידי כלשהו. כאשר הפגיעה בחופש הביטוי היא חריפה, ברורה ומיידית, ומאידך כלל לא ברור אם נגרם נזק כלשהו ואיזה נזק נגרם, יש להגן על חופש הביטוי. 

74.	מכיוון שהאתר 'הקשב' הוא פרי התגייסות אישית של העותר, יש חשש שהפסקת פעילותו בו תביא לקריסתו ולפגיעה בבמה הציבורית החשובה שמהווה. בכך תושג תכליתו הפסולה של מהלך השתקת העותר, וסעד שיינתן רק בסיום הדיון בעתירה עלול שלא להועיל. באיזון האינטרסים אין להתעלם גם מרחשי הציבור (ר' נספחים לעיל – בחירת האתר כאתר המצטיין לפעילות ציבורית, ותגובות הציבור הרחב לפקודה שניתנה לעותר).

75.	התערבות בית-משפט בהליך ביניים בהחלטה למנוע ביטוי שכבר נמשך למעלה משנה, ואשר לא ניתן להצביע על כל נזק שנגרם בגינו,  נעדרת את הבעייתיות הרגילה של התערבות בצו ביניים. מצבנו דומה להחלטה למנוע הפצת ספר שנה אחרי שכבר הופץ בחנויות ומבלי שהוכח נזק כלשהו. החלטת ביניים על המשך הפצתו אינה דומה להחלטה על מניעת הפצתו מראש.  

אשר על כל האמור לעיל יתבקש בית המשפט הנכבד ליתן לעותרים צווים על תנאי וצו ביניים כמבוקש ברישא העתירה, ולחייב את המשיבה בהוצאות עתירה זו לרבות שכ"ט עו"ד בצרוף מע"מ כחוק. 

העתירה נתמכת בתצהירו של העותר מס' 1.

                                                                                                            ____________________   		__________________
       		        אדם פיש, עו"ד  			     ישי שנידור, עו"ד
         		        ב"כ העותרים			        ב"כ העותרים

X:\פ\פ-257 - פרו-בונו\037 0 סמי איליה - מדור משמעת משטרה - אתר אינטרנט ''הקשב''\(12) עתירה גירסא סופית - ישי.doc