ת"א 1262/05  

	בבית המשפט המחוזי
בתל אביב – יפו

התובעות	1. Microsoft Corporation, חברה זרה
One Microsoft Way, Redmond, WA
USA 98052

2. מיקרוסופט ישראל  בע"מ, ח.פ. 511380693
שכתובתה רחוב הפנינה 2, רעננה 43107

3. אם.אס.אן ישראל בע"מ, ח.פ. 512963562
שכתובתה רחוב המחשב 8 נתניה 42504

כולן ע"י ב"כ עוה"ד רון גזית, רוטנברג ושות'
משדרות רוטשילד 46, תל אביב 66883
טל. 03.7111711   פקס: 03.7111700
	בעניין שבין:	
	
- נ ג ד - 
		
הנתבעים	1. אמיר גנס  ת"ז 027328137

2. א.ג. ניו אפרוצ' בע"מ  ח.פ. 513575308

שניהם ביחד
מרחוב ינובסקי 1, ראשון לציון

כתב הגנה מטעם הנתבעים

1.	אמיר גנס (להלן: "הנתבע 1") וחברת א.ג.ניו אפרוצ' (להלן: "נתבעת 2") (שניהם ביחד יקראו: "הנתבעים") ייצגו את עצמם בתביעה זו ו/או יעזרו בעובד הנתבעת 2 בעל ידע ורקע משפטי וטכנולוגי. כתובתם של הנתבעים לצורך המצאת כתבי בי דין היא כפי שמופיעה בכתב התביעה ובכתב הגנה זה.

2.	כל הטענות ו/או העובדות בכתב התביעה מוכחשות בזה למעט מה שהנתבעים יודו בו במפורש בכתב הגנתם. 

טענות מקדמיות

3.	דין התביעה להדחות מחמת היותה טורדנית וקנטרנית. תביעה הזויה וחסרת עילה זו שהוגשה על ידי חברת מיקרוסופט העולמית (להלן: "תובעת 1"), חברת מיקרוסופט ישראל (להלן: "תובעת 2") וחברת הבת אם.אס.אן (MSN) ישראל (להלן: "תובעת 3") (כולן ביחד תקראנה: "התובעות"), עושה שימוש ציני ושימוש לרעה בהליכי משפט. התובעות הן מתחרות עסקיות של הנתבעת 2 בתחום הפרסום דואר אלקטרוני בישראל ובעולם, המנסות באמצעות הליך משפטי יקר ורב שנים לסלק את הנתבעים משוק הפרסום בדואר אלקטרוני.

4.	דין התביעה להדחות מחמת העדר יריבות בין התובעות לנתבעים. לא ברור את מי מייצגות התובעות. על פי כתב התביעה עולה כי הן מדברות בשם "לקוחות לא מרוצים", ולא בשמן הן. 

5.	דין התביעה להדחות מחמת ראיות לא קבילות, לא מהימנות, חסרות משקל וחסרות רלבנטיות אשר צורפו כנספחים לכתב התביעה, ואינן מצוטטות אפילו בכתב התביעה, למרות היותן "עניין מהותי" על פי תקנה 75 לתקנות סדר דין אזרחי התשמ"ד 1984. 

6.	הנתבעים יתנגדו לכל הרחבת חזית או שינוי חזית מצד התובעות.

הקדמה

7.	רשת האינטרנט הצבאית, האקדמאית והמחקרית מיסודה, נפתחה לציבור הרחב בעולם ובישראל בשנת 1994. מאז, השימוש ברשת האינטרנט הפך בחלקו הארי למסחרי: האזרח משלם תמורת חיבור לרשת; האזרח חשוף לפרסומות באתרי האינטרנט, החדשות והתוכן; האזרח משלם את חובותיו למדינה באמצעות הרשת; האזרח קונה מוצרים באמצעות אתרי מסחר ברשת; חוזים (אחידים) נחתמים בין ספק השירותים לבן האזרח (הלקוח). האזרח משלם כיום קנסות דרך הרשת, ואף מתבשר על פסק דין בעניינו באתר האינטרנט של בתי המשפט.

8.	מסחורה של רשת האינטרנט לא פסח גם על תחום הדואר האלקטרוני. הדואר האלקטרוני הוא יישום אינטרנט פופולרי, וככזה, גם הוא נחשף לחופש הביטוי המסחרי הקיים ברשת האינטרנט. יותר מכך: תיקון מספר 2 לתקנות סדר דין אזרחי התשמ"ד 1984, שהתפרסם ביום 14/12/2004 (ראו קובץ התקנות 6352, עמוד 202) מאפשר שימוש בדואר אלקטרוני לצורך המצאת כתבי בי דין לבעל דין בעל כתובת אלקטרונית, הגם מבלי שבעל הדין ביקש זאת או הסכים לכך.

התובעות

9.	התובעות כולן משתמשות ברשת האינטרנט לצורכי מסחר. התובעות 1 ו 2 מוכרות את מוצריהן באמצעות רשת האינטרנט ובאמצעות דואר אלקטרוני. התובעת 3 שהוקמה על ידי התובעות 1 ו 2, משמשת כזרוע ביצועית בתחום הדואר האלקטרוני והפרסום בו. באתר האינטרנט של התובעת 3 מוצעים שירותי פרסום בדואר אלקטרוני. 

10.	תובעת 1 היא חברת התוכנה הגדולה ביותר בעולם. ככזו, היא מפעילה גם שלוחה בישראל, היא התובעת 2. התובעת 1 מייצרת מערכות הפעלה למחשב (בהן תוכנת "חלונות" WINDOWS לסוגיה), תוכנות למחשב (למשל: "אופיס" OFFICE). מוצרי התוכנה של התובעת 1 ידועים כפגיעים במיוחד לנגיפי מחשב (וירוסים). תוכנות המחשב של התובעת 1 אף תורמות להפצתם ולהיווצרותם של נגיפי המחשב, זאת בשל התכנון ההנדסי הלקוי במוצר שרובו תוכנן ונכתב לפני עידן האינטרנט המסחרי. מוצרי התוכנה של התובעת 1 רגישים במיוחד לעומס עבודה במחשב ולשיתוף משאבים שנעשה על ידי תוכנות של יצרנים אחרים. השימוש ברשת האינטרנט החמיר את המצב עוד יותר, ומוצריה של התובעת 1 (ושל התובעת 2 אשר מתרגמת את התוכנות הללו לעברית) מהווים חממה פורחת לכשלי אבטחה המנוצלים על ידי פורצי מחשב (האקרים) ולפגיעה במשתמשים תמימים. 

11.	את תסכוליה מכשלים טכניים רבים אלו, נוהגת התובעת 1 לפתור בשתי דרכים: הראשונה, באמצעות שחרור מסיבי ותמידי של עדכוני תוכנה בלתי יעילים (ושלא תמיד פותרים את הבעיה, אלא לפעמים מחמירים אותה); והשניה, באמצעות תביעות משפטיות כנגד כל מי שלדעתה עושים "שימוש לרעה" ביישומי מחשב ואינטרנט, בהם גם הדואר האלקטרוני הפרטי והמסחרי. התובעות 1 ו 2 מתנהגות באופן פטרוני כלפי גורמים בתעשיית הייטק, התוכנה, המחשב והאינטרנט, ללא כל הצדקה ממשית.

12.	התובעת 3 היא בעלת אתר תוכן באינטרנט (www.msn.co.il), אשר כופה את עצמו כל משתמש מחשב חדש בעת התקנת מערכת ההפעלה "חלונות" (WINDOWS) מתוצרתה של התובעת 1 והתובעת 2, בלא לתת למשתמש החדש והתמים את האפשרות לבחור אתרי תוכן טובים יותר. למעשה, התובעת 3 באמצעות התובעות 1 ו 2 הן מונופול ישראלי דה פקטו בתחום השליטה על המשתמש התמים במחשב. קהל הלקוחות הוא בבחינת "קהל שבוי" של התובעות.

13.	בשנת 1999, עוד לפני שתובעות פנו לשיווק באמצעות דייור ישיר בדואר אלקטרוני, פרסם מייסדה ומנהלה של התובעות 1, ביל גייטס (להלן: "ביל גייטס") ספר בשם "@עסקים במהירות המחשבה" (סימן "השטרודל" במקור, הוצאת ידיעות אחרונות, 1999). בספרו זה מטיף ביל גייטס לאנשי עסקים למעבר על ניהול עסקים בצורה דיגיטלית, קרי: אינטרנט ודואר אלקטרוני. להלן מבחר קטעים מתורתו המסודרת:

מתוך עמוד 83: "האם אתם מאמינים שהדואר האלקטרוני יהיה צורת תקשורת נפוצה בין אנשים בעסקים ובבית – כמו הטלפון או דואר הנייר? כיום, לא כל מי שיש לו מחשב משתמש בדואר אלקטרוני. האם המצב ישתנה? הם הסכימו שהוא ישתנה".

מתוך עמוד 105: "ככל שהמסחר האלקטרוני פורח, לא רק המתווכים יכולים למצוא דרכים יצירתיות להשתמש באינטרנט לחיזוק יחסיהם עם הלקוחות. יצליחו בכך גם סוחרים שיתייחסו למסחר האלקטרוני כאל יותר מאשר קופה ממוחשבת. מכירות, כמובן, הן המטרה הסופית, אבל המכירה היא רק חלק מן ההתנסות המקוונת החדשה של הלקוח. חלק מן החברות ישתמשו באינטרנט כדי לקיים מגע עם הלקוחות שלהן, בדרכים שלא היו אפשריות עד כה. המכירה תהיה חלק מסידרה של שירותים ללקוח שהאינטרנט מעניקה להם עוצמה ייחודית".

מתוך עמוד 227: "כריית נתונים היא חלק מניהול יחסים עם הלקוח, ניהול שבו טכנולוגית המידע עוזרת לחברות לארגן את יחסיהן עם הלקוחות על פי דגם של אחד על אחד במקום על פי דגם השיווק ההמוני. אפשר להפעיל כריית נתונים כדי להגיע ללקוח הבודד כאשר קיים ערוץ מותאם אישים למגע – כמו מכשיר כספומט, אתר אינטרנט או שיווק ישיר בדואר אלקטרוני".

נספח "א": 	העתק עמודי הספר המצוטטים לעיל מצורפים כנספח "א"

14.	לא ברור על מה מלינות התובעות כנגד הנתבעים, שלא חרגו בפעילותם מרעיונותיו של מר ביל גייטס, מייסד ומנהל התובעת 1. הנתבעים שומרים לעצמם את הזכות לצטט קטעים נוספים מתוך ספרו של מייסד ומנהל תובעת 1, ככל שהדבר ישרת אותם נאמנה בתביעה זו.

15.	כיום (שנת 2005) מנסה התובעת 1 לגזור קופון כספי מפעילות מסחרית באינטרנט בכלל ובדואר אלקטרוני בפרט באמצעות פרוייקט הזוי הנקרא "הפני השחור" (Penny Black Project) אשר יטיל מיסוי כספי על משלוח דואר אלקטרוני באשר הוא. התובעת 1 מתכננת לקבל תמלוגים על שימוש בשיטת המיסוי החדשה שהמציאה.

הנתבעים

16.	הנתבעת 2 היא חברה ישראלית פרטית שהוקמה על ידי נתבע 1. הנתבעת 2 עוסקת בפרסום מסחרי לגיטימי באמצעות דואר אלקטרוני. החברה מפרסמת מוצרים ושירותים לגיטימיים שאינם עוברים על החוק בישראל. ייאמר מיד: הנתבעות אינן שולחות תכנים אסורים בדואר אלקטרוני, בהם וירוסים, הודעות הונאה ודואר פורנוגרפי.

17.	התובעת 3 שבבעלות הנתבעות 1 ו 2, היא מתחרה ישירה של הנתבעים בתחום הפרסום בדואר האלקטרוני בישראל.

נספח "ב": 	העתק הצעת פרסום שהפנתה התובעת 3 לנתבע 1 מצורף כנספח "ב"

18.	הנתבע 1 הוא חבר קבוע בוועדת המדע והטכנולוגיה של הכנסת, המכינה, מגבשת ומקדמת את הצעות החוק לטיפול בדואר זבל.

העיתונות חושפת את המניעים הזרים של התובעות

19.	ביום 22/02/2005 הוגשה תביעה זו על ידי התובעות נגד הנתבעים. כבר באותו הבוקר, פצחו התובעות בחגיגות יח"צנות בתקשורת. לשאלות קשות שהופנו על ידי העיתונאים כלפי נציגות התובעות, בהן גם הגב' שי לי שפיגלמן (להלן: "גב' שפיגלמן"), הן לא ידעו לתת תשובות. במקום לתת תשובות מה בדיוק רוצות התובעות מהנתבעים, הן חזרו כמו תוכי מלומד על הדברים המשפילים והמבזים נגד הנתבעים כי הם "מפרים חוק" ו"עבריינים", וזאת למרות שלא ידעו לנקוב בחוק ישראלי מסוים שעליו עוברים הנתבעים.

20.	ייאמר מיד כי נגד הגב' שפיגלמן תוגש על ידי הנתבע 1 תביעת לשון הרע נפרדת מתביעה זו, זאת באם לא תתנצל על דבריה.

21.	עיתונאים אמיצים רבים אשר אינם מוכנים ליישר קו מול הקו הבריוני והמשפטי ההזוי של התובעות, כתבו טורי ביקורת כנגד התובעות ובהן הסבירו בעצם שלתובעות אין על מה להלין כלפי הנתבעים.  חלקם שאלו שאלות קשות את גב' שפיגלמן, נציגת התובעות.

22.	כך למשל, ביום 22/02/2005 שאל עיתונאי "מעריב", עידו קינן, את גב' שפיגלמן מדוע הוגשה התביעה כאשר במדינת ישראל אין חוק נגד "ספאם":

שאלה: מאיפה הבטחון הזה? בארץ אין חוק נגד ספאם?
תשובה: "מיקרוסופט העולמית היתה מעורבת בלמעלה מ 120 תביעות נגד ספאמרים בעולם, חלקן הגדול במדינות שאין בהן חוק נגד ספאם. שליחת ספאם היא עבירה, אם זה נזיקין, אם זה פגיעה בפרטיות ואם זה דברים אחרים. המטרה של החקיקה היא להסדיר את הנושא הזה, זה שאין חוק לא אומר שזה חוקי. החוק פשוט מקל על התביעה, כי הוכחת הנזק לא פשוטה פה. בארץ יש נכונות אמיתית לעשות חקיקה בנושא. הנושא צריך להיפתר, זה שיש לאקונה לא אומר שאנשים יכולים לעשות מה שהם רוצים".

נספח "ג": 	תדפיס הכתבה מצורף כנספח "ג"

23.	ביום 25/02/2005 פרסם עיתונאי "גלובס", עידו אמין, את דעתו הנחרצת על תביעתן המופרכת של התובעות:

"...לא אהיה מופתע אם גנס (הנתבע 1) יעלה דרישה נגדית, ש MSN (התובעת 3) תספר כמה "ספאם" שולחת הוטמייל למנוייה בעצמה. גנס טוען השכם והערב ש MSN עושה בדיוק מה שהוא עושה, ושאין היא אלא מתחרה שלו - ומקריאת כתב התביעה נראה שהדיבורים האלה העלו את חמתה של מיקרוסופט (התובעת 1 ו/או התובעת 2). 

כששמעתי דברים דומים מגנס בעבר, נדהמתי גם אני נוכח טענתו השערורייתית. גנס שלח אותי לאתר הבית של MSN - מיזם של אינטרנט זהב ומיקרוסופט ישראל - ובו מצאתי הזמנה לשלוח "דיוור ישיר באימייל" ל-300 אלף מנויי הוטמייל ישראל. לכו לאתר MSN, לחצו על "פרסום ב-MSN", על "דיוור ישיר" ואחר כך על "דוגמה". מה שתראו הוא דוגמה של מכתב פרסומי מ-MSN למנויי הוטמייל ללקוח בשם בנק הפועלים, תוך טשטוש זהות השולח בשורת מען השולח, כך שמתקבל הרושם שמדובר בדואר רשמי ממערכת החדשות של MSN. למפרסמים, מציעה MSN להוסיף את הכותרת "מבצע לגולשי MSN.

...

ככל שאני משתדל, אני לא מצליח לראות כאן מאבק של בני אור בבני חושך, אלא מאבק עסקי בין גורמים עסקיים המתחרים על אותם לקוחות בדיוק. בואו נניח שמיקרוסופט תזכה בתביעתה נגד גנס, ותסלק אותו משוק הדוא"ל הפרסומי הישיר. מן הסתם, יעברו לקוחותיו המפרסמים לשימוש בשירותי גורמים מדוורים כמו MSN. קשה לי לראות איך הפרסום של אותו מפרסם דרך המערכת של גנס מפיל את המערכות של הוטמייל, אך אותו פרסום בדיוק, כשהוא הופך חוקי ונשלח על יד MSN בעצמה, לא ייצור עומס על המערכות. הרי המערכות הטכניות אינן יודעות מה חוקי ומה איננו חוקי".

נספח "ד": 	תדפיס הכתבה מצורף כנספח "ד"

24.	ביום 27/02/2005 פרסם עיתונאי "מעריב", גדי שמשון, את דעתו הנחרצת על תביעתן המופרכת וההזויה של התובעות. וכך כתב:

"במיקרוסופט (התובעת 1 ו/או התובעת 2) לא יאהבו את ההשוואה, אבל במהות מדובר בסכסוך עסקי בין שני גופים: האחד אמנם די מניאק ומטריד, אבל קטן. השני גדול, חזק ומתחסד. אתר MSN ישראל התובעת 3) של מיקרוסופט מציע בגאווה שירות "דיוור ישיר", המילה המכובסת לדואר זבל. במיקרוסופט מציינים כי בניגוד לנעשה אצל גנס, אצלם מדובר במנויים שהסכימו לקבל דואר כזה. עידו קינן חשף ב-NRG מעריב את הניסוח הממזרי שבו השיגה הוטמייל את הסכמת הלקוחות: סעיף ההסכמה הוא השלישי ברשימה, ובניגוד לקודמים הוא מנוסח בכוונה בשלילה עילגת שקל מאוד להתעלם ממנה. הכל חוקי, כשר ועם הניחוח של טופס הסכמה סטנדרטי באתר פורנו".

נספח "ה": 	תדפיס הכתבה מצורף כנספח "ה"

25.	ביום 23/02/2005 ראיין עיתונאי "הארץ", שחר סמוחה, את נציגת התובעות, גב' שפיגלמן. האחרונה לא הסתירה את מניעיהן הזרים והבריוניים של התובעות בהגשת התביעה: 

"אנחנו מתכוונים ללכת עם זה עד הסוף ולנצח", אומרת עו"ד שי-לי שפיגלמן, יועצת משפטית במיקרוסופט ישראל, "ההחלטה לתבוע אותו ראשון היא החלטה מושכלת בגלל שהוא מפורסם. אנחנו רוצים להרתיע. התביעה נגד גנס היא חלק ממאבקה העולמי של מיקרוסופט בתופעת דואר הזבל. עד היום השתתפה מיקרוסופט ביותר מ 120 תביעות ברחבי העולם נגד ספאמרים, מתוכן 89 בארה"ב, שבהן נפסקו פיצויים בסכום של כ 306 מיליון דולר נגד שולחי דואר הזבל". על פי נתונים עדכניים של חברות מחקר עצמאיות, הגיע שיעור הודעות דואר הזבל אשתקד ל- 60% עד 80% מכלל תעבורת הודעות הדואר האלקטרוני".

נספח "ו": 	תדפיס הכתבה מצורף כנספח "ו"

רקע: תולדות הדואר האלקטרוני

26.	בשנת 1958 מינה נשיא ארה"ב דאז, דוויט אייזנהאואר (Dwight Eisenhower) את נשיא אוניברסיטת MIT, ג'יימס קיליאן (James Killian) להקים גוף מחקרים מתקדם (Advanced Research Projects Agency), על מנת להקפיץ את ארה"ב למקום הראשון בעולם במחקר הטכנולוגי. גוף המחקרים החדש נקרא "ארפא" (ARPA). על גוף חדש זה הוטל למצוא טכנולוגיה אשר תצליח לשמר את יכולת התקשורת בין ארה"ב לשאר העולם בעת מתקפת טילים מהמזרח. הדגש במחקר הושם על מתקפה גרעינית שעלולה להרוס גם את קווי התקשורת ולמנוע קשר בין היחידות הצבאיות של המערב ובראשן ארה"ב. היתה זו תחילתה של רשת תקשורת אשר נודעה בשם "ארפאנט" (ARPANET) שמאוחר יותר שינתה את שמה ל "אינטרנט" (Internet). בשנת 1970 צורפה לשם "ארפא" (ARPA) המילה "הגנה" (Defense), ושמו של גוף המחקר שהמציא את רשת האינטרנט הפך ל"דארפא" (DARPA).

27.	בראשית 1970 פיתח ריי טומלינסון (Ray Tomlinson) מערכת ההפעלה למחשב בשם "טנקס" (TENEX) אשר הכילה בתוכה גם תוכנה למשלוח דואר אלקטרוני. בסוף 1971 כבר פיתח טומלינסון את תוכנת הדואר המתאימה לרשת התקשורת של "ארפא" (APRPNET). 

28.	על מנת לעשות הבחנה בין שמות משתמשים בכל רשת פנימית ברשת "ארפאנט", הוסיף טומלינסון את הסימן "שטרודל" (בעברית: "כרוכית" @) בכתבות השולח והנמען שהפרידה בין שם המשתמש (מצד שמאל לשטרודל) לשם הרשת המארחת את המשתמש (מצד ימין לשטרודל). עד אז היה ידוע השימוש בסימן שטרודל כסימון מחירים בין סוחרים (סימן שנקרא commercial at). שם השולח ושם הנמען הפכו לצורה user@host, כאשר השטרודל מבחין בין שם המשתמש לבין שם הרשת המארחת בה נמצא המשתמש. סימון זה של טומלינסון הפך כיום לתקן מוסכם של כתובת דואר אלקטרוני. בהמשך נכתבו תוכנות דואר אלקטרוני נוספות עבור רשת ארפאנט שהשתמשו באותו פורמט.

29.	בחודש אוגוסט 1982 נקבע תקן מוסכם וכתוב למשלוח דואר אלקטרוני בין מחשבים. התקן, "פרוטוקול למשלוח דואר פשוט" (Simple Mail Transfer Protocol), נודע לימים בשם SMTP. התקן פורסם במסמך הגדרות הנודע בשם RFC821. 

30.	מאז אוגוסט 1982 הורחב מסמך ההגדרות למשלוח דואר אלקטרוני, ומסמכים נוספים הציגו שיטה להוספת קבצים בהודעה, להוספת תמונות וקבצי מולטימדיה ועוד. כיום, המסמך המעודכן ביותר המתאר צורה למשלוח הודעת דואר אלקטרוני, הוא RFC2821 מחודש אפריל 2001.

31.	בשנת 1994 פתחה ממשלת ארה"ב את רשת האינטרנט האקדמאית לציבור הרחב. גם בישראל נפתחה רשת האינטרנט לציבור הרחב, לאחר ששר התקשורת דאז, רפאל פנחסי, חתם על התקנות המתאימות.

רקע: תולדות הדואר האלקטרוני המסחרי

32.	לפני רשת האינטרנט, היו קיימות רשתות מחשב מסחריות אחרות. לנודעת שבהן קראו "קומיוסרב" (CompuServe). לאחר פתיחתה של רשת האינטרנט לציבור הרחב בשנת 1994, היא הפכה גם כן למסחרית על אפם וחמתם של ותיקיה ומייסדיה שלא היו מוכנים לקבל את העובדה כי הרשת היא נחלת הכלל ולא נחלתם בלבד.

33.	בתחילת שנת 1994 פורסמה הודעת הדואר האלקטרוני המסחרית הראשונה ברשת האינטרנט. לרשת האינטרנט הצטרפו זוג עורכי דין אמריקאים ממוצא יהודי, שגילו את רשת האינטרנט לאחר שהיו מחוברים כעשר שנים לרשת המסחרית קומפיוסרב (CompuServe). 

34.	ההודעה המסחרית הראשונה פורסמה על ידי לורנס קנטר (Laurence A. Canter) ובת זוגתו מרתה סיגל (Marta Siegel), זוג עורכי דין מהעיר פניקס (Phoenix) במדינת אריזונה בארה"ב. שניהם התמחו בחוקי ההגירה והכניסה של זרים לארה"ב. הללו פרסמו את שירותיהם המשפטיים בנושאי ההגירה לארה"ב וטיפול בקבלת ויזה.

35.	בתגובה להודעת המסחרית, החלו משתמשי מחשב ואינטרנט ותיקים לקרוא לעברם (באמצעות משלוח הודעות נגדיות) את המילה "ספאם" (SPAM). הביטוי "ספאם ספאם ספאם" הפך לבדיחה שנונה על הדואר האלקטרוני המסחרי.

36.	מקורה של המילה "ספאם" (SPAM) היא בבשר החזיר המשומר של חברת המזון "הורמל" (HORMEL).  המילה "ספאם" היא ראשי תיבות של המשפט "בשר חזיר מתובל" (Spiced Pork And haM).

37.	בשנות ה 70 שודר ברשת ה BBC הבריטית מערכון סאטירי של חבורת הקומיקאים הידועה בשם "מונטי פייטון" (Monty Python). באותו מערכון נראה זוג בריטי נכנס למסעדה מלאה בסועדים ויקינגים, ומבקשים להזמין ארוחה. בעלת המסעדה מציעה לזוג מבחר ארוחות, כאשר כל ארוחה כוללת מעט בשר "ספאם" (SPAM). בהמשך, המערכון הופך לאבסורדי עוד יותר כאשר בכל מלל הגיוני נכנסת המילה "ספאם" ומפריעה להבין את המשפטים שאליהם התכוונו. הביטוי "ספאם ספאם ספאם" הפך לבדיחה בקרב משתמשי מחשב ואינטרנט, שהירבו לצטט קטעים ממערכונים של חבורת מונטי פייטון בהודעותיהם ברשת.

38.	המילה "ספאם" (SPAM) הפכה כינוי סלנג לדואר אלקטרוני מסחרי ברשת האינטרנט לאחר שנכתבה לראשונה בשנת 1994 כמילת גנאי כנגד זוג המפרסמים הראשון באינטרנט ובדואר אלקטרוני. זאת למרות שהכינוי "דואר זבל" (Junk Mail) כבר היה ידוע בשנת 1975 למפתחי רשת האינטרנט (ראו למשל מסמך טכני RFC706 מאותה שנה).

39.	מאז, ועד לימים אלו (2005), גילו חברות מסחריות רבות את הפוטנציאל הכספי העצום בפרסום באמצעות רשת האינטרנט ובאמצעות דואר אלקטרוני. בין החברות הללו, גם התובעות וגם הנתבעים. שוק הפרסום בדואר אלקטרוני הוא בעל פוטנציאל עצום, אשר מחליף בהדרגה את הדואר הקלאסי. דבר זה גורם לחברות ענק כמו התובעות לנסות לסלק מתחרות שלהן בתחום באמצעות איומים, הפחדות, יצירת קרטלים עם ספקיות האינטרנט בישראל הנקרא "פורום ספקיות האינטרנט", השפעה לרעה על המחוקק, וכן הגשת תביעות מופרכות מיסודן בסכומים דמיוניים לבתי המשפט.

40.	המחוקק במספר מדינות בעולם נתן דעתו לפרסום מסחרי באמצעות דואר אלקטרוני וקבע כללים, חוקים ותקנות לפרסום מסחרי נאות בדואר אלקטרוני. בכל מדינה נקבעו כללים המתאימים לאותה תרבות מקומית. החוקים הנוגעים ל"דואר זבל" שונים בכל מקום בעולם בהתאם לתרבות המקומית. למשל, החוקים בארה"ב שונים מהכללים באיחוד האירופי ובאוסטרליה. כל עוד עומד המפרסם המקומי בכללים אילו, לא ניתן לבוא אל המפרסם בטרוניה כלשהי כאילו עבר על החוק.

המצב המשפטי

41.	בחלק מהפסיקה בעולם, הועדף חופש הביטוי האישי וחופש הביטוי המסחרי בדואר אלקטרוני על פני שיקולים אחרים, זאת כאשר לא היתה מעורבת הונאה כלשהי כלפי הנמענים בפרסום בדואר אלקטרוני.

42.	רבים ממתנגדי הפרסום בדואר אלקטרוני, מייחסים בטעות ובכוונת תחילה למפרסמים לגיטימיים בדואר אלקטרוני, גם משלוח וירוסים, הונאות בכרטיסי אשראי, ניצול לרעה של הלקוח ועוד רעות חולות שמקור כולן הוא בהודעות דואר אלקטרוני. ולא כך היא.

43.	ייאמר מיד: כשם שלא ניתן לייחס עבריינות כלשהו לאזרח שעושה שימוש בכלי לגיטימי כלשהו (למשל חותך לחם עם סכין חדה), כך לא ניתן לטעון כי זה שמשתמש באותו כלי הוא עבריין (למשל לייחס לו את הכינוי "רוצח" רק בגלל שהשתמש שימוש לגיטימי בסכין חדה). בהשלכה לעולם הפרסום בדואר אלקטרוני: לא כל מפרסם לגיטימי בדואר אלקטרוני, הוא עבריין שמנסה להונות ולשקר נמענים; לא כל מפרסם הוא אחד ששולח וירוסים למשתמשים או הופך לטפיל וירטואלי. 

44.	לתובעות קל לטעון טענות בעלמא כנגד הנתבעים, ללא הוכחות. הראשונות מנסות להציג אופי עברייני כלשהו בפעילותם הלגיטימית של הנתבעים, ללא הצדקה וללא ראיה ממשית כלשהי. זאת בתקווה שהן תצלחנה להטעות ולהונות את בית המשפט הנכבד כאילו מדובר בחבר מושבעים נטול השכלה משפטית כלשהי. התובעות נוהגות להטעות את ציבור המשתמשים התמימים באינטרנט ואת העיתונות בנושא זה. כעת הן מנסות לעשות זאת בבית המשפט.  

המצב המשפטי בישראל

45.	בישראל לא חוקק עדיין (נכון לחודש מרץ 2005) חוק כלשהו הנוגע לפרסום באמצעות דואר אלקטרוני.

46.	כיום, קיימות שלוש הצעות חוק בנושא הפרסום בדואר אלקטרוני: 

•	הצעת חוק חוץ פרלמנטרית של המועצה לצרכנות משנת 2003.
•	הצעת חוק פרטית של ח"כ רומן ברונפמן משנת 2004: הצעת חוק הגנת הפרטיות (תיקון – מניעת פניות בלתי מוזמנות) התשס"ד 2004, פ/ 2757.
•	הצעת חוק ממשלתית של משרד התקשורת משנת 2004: תיקון מספר 31 לחוק התקשורת (בזק ושידורים) התשמ"ב 1982. הצעת החוק מציעה לתקן את סעיף 31א לחוק אשר יכלול מלבד פקסימילה, גם דואר אלקטרוני וגם מסרי SMS.

47.	כאמור, אף הצעת חוק לא עברה בקריאה שלישית בכנסת ולא נרשמה ברשומות.

48.	לפיכך, הנתבעים לא הפרו כל חובה חוקית ולא הפרו כל חוק ישראלי קיים. כפי שיוסבר בהמשך, לטענות התובעות כנגד הנתבעים המסתמכים על חקיקה ישראל חלופית קיימת, אין שחר ואין בסיס מלבד דמגוגיה משפטית צרופה.

ביחס לכתב התביעה, ישיבו הנתבעים, כדלקמן:

49.	מוכחש האמור בסעיפים 1 עד 4 לכתב התביעה, מחמת העדר ידיעה.

50.	מוכחש האמור בסעיף 7 לכתב התביעה. דואר אלקטרוני פרסומי ("דואר זבל", SPAM) אינו בהכרח טפילי ואינו בהכרח פוגע במארח. הנתבעים משקיעים כספים רבים בשכירת שרת דואר אלקטרוני עצמאי בחו"ל, וזאת על מנת שלא להיות טפיליים בשירות הדואר של ספקיות האינטרנט בישראל או של התובעות. טפילת אשם על הדואר האלקטרוני הפרסומי כאילו הוא בהכרח טפילי, דומה להאשמת מפרסמים בדואר רגיל כטפילים של רשות הדואר. ישנם טפילים, אך ישנם גם שלא, ובהם הנתבעים.

51.	מוכחש האמור בסעיף 8 לכתב התביעה. הגדרתו של הספאם היא כפי שהוגדרה לעיל. על פי התובעות, כל הודעת דואר אלקטרוני הנשלחת לנמענים אשר כלל לא ביקשו זאת, נחשבת כ"ספאם". על פי הגדרה זו, גם מכתבים הנשלחים לאזרחים על ידי  בתי המשפט ועל ידי לשכות ההוצאה לפועל, נחשבים כ"ספאם". הרי אותם נמענים כלל לא ביקשו זאת. משלוח "ספאם" (דואר אלקטרוני לא רצוי) לא חייב לכלול מעשה הונאה או נוכלות. מדובר בהגדרה מילונית מניפולטיבית של התובעות.

52.	האמור בסעיף 9 מוכחש חלקית. הספאם, אותו דואר אלקטרוני מסחרי אכן מחייב הערכות טכנולוגית ופיתוח תשתיות מתאימות. דבר זה אינו שונה מכל התפתחות טכנולוגית שהיתה קיימת בעולם: מסילות ברזל נבנו מקצה לקצה כדי לאפשר לרכבות להסיע מיליוני אזרחים שזנחו את הכרכרה והסוסים; כבישים נבנו והורחבו כדי לעמוד בעומס כלי הרכב החדישים והמהירים יותר שקנה כל אזרח; שדות תעופה הורחבו כדי לספק שירותים לנוסעים ממדינה למדינה; רשויות הדואר והתקשורת בעולם הורחבו כדי לעמוד בעומס של האזרח המתקשר: לווינים, קווי דואר, סלילת סיבים אופטיים ביבשה ובים. 

53.	כך גם לגבי רשת האינטרנט: רשת האינטרנט, טכנולוגיה שהועמדה לרשות הציבור הרחב רק בשנת 1994, מתפתחת במהירות עצומה: האינטרנט המהיר מחליף את האינטרנט האיטי. התעבורה ברשת האינטרנט גודלת מדי שנה ללא קשר לדואר האלקטרוני המסחרי. כיום ניתן להוריד סרטים ומוסיקה ברשת ללא כל מאמץ (המדובר כמובן בשירותים חוקיים תמורת תשלום). חלקו של הדואר האלקטרוני גדל אף הוא, ובצדק. מספר המשתמשים ברשת גדל משנה לשנה. למרות זאת, הדואר האלקטרוני המסחרי של הנתבעים אינו מעמיס על התובעות או על כל מערכת אחרת. רשת האינטרנט שנועדה לעמוד בפני פצצה אטומית, מסוגלת לעמוד בפני מסרים מסחריים לגיטימיים. אולי, חוץ ממערכותיה של התובעת 1 שלא מסוגלת לייצר מערכת תוכנה ממוחשבת בלי קצת באגים ותקלות...

54.	מוכחש האמור בסעיף 10 לכתב התביעה. העלות במשלוח דואר אלקטרוני אינה חלה דווקא על הצד שמקבל את ההודעה, בדיוק כשם שמשלוח מכתב בדואר רגיל אינו מטיל את העלות על הצד המקבל (הנמען). בניגוד לפקסימיליה, אין בזבוז של דיו ושל נייר השייך לנמען, אין תפיסה של קו הטלפון ואין ניצול ייתר של משאבים. הנמען אפילו לא חייב לקרוא את המכתב, אלא יכול בלחיצת מקש למחוק אותו. יותר מכך: הנתבעים מפעילים שירות שבו הנמען יכול למחוק את עצמו מרשימת התפוצה ולא לקבל יותר מכתבים מהנתבעים.

55.	מוכחש חלקית האמור בסעיפים 11, 12 ו 13. רשימות התפוצה כיום בישראל הן רשימות של אנשים שנרשמו לשירותי אינטרנט שונים ונתנו את הסכמתם לאותם אתרים בהם נרשמו, להעביר את כתובת הדואר האלקטרוני שלהם לצד שלישי, על מנת לקבל פרסומת בדואר אלקטרוני, בדיוק כשם שהדבר נעשה על ידי התובעות בעצמן ומפורט בכתב התביעה. נמענים אשר גילו שכתובת הדואר האלקטרוני שלהם נמצאת אצל מפרסם כמו הנתבעת 2, יכולים לבקש להסיר את עצמם מהרשימה, והללו לא יקבלו יותר דואר אלקטרוני פרסומי לאותה כתובת.

56.	מוכחש מכל וכל האמור בסעיף 13 לכתב התביעה. הנתבעים לא עשו כל שימוש בשיטה המתוארת בסעיף, קרי dictionary attack.

57.	מוכחש האמור בסעיפים 15 ו 16 מחמת חוסר ידיעה. משלוח דואר אלקטרוני שנעשה על ידי הנתבעים אינו מעמיס על המחשבים המארחים, בטח שלא יותר משירותים אחרים שמעניקות התובעות כגון הורדת סרטים ומוסיקה למחשבו של המשתמש. רק לשם ההשוואה: גודלו של מכתב דואר אלקטרוני מסחרי ממוצע, אינו עולה על 2 קילובייט (1 קילו בייט שווה ל 1024 בייט, קרי 2 בחזקת 10). גודלו של קובץ מוסיקה ממוצע הוא 4 מגה בייט (1 מגה בייט שווה ל 1,048,576 בייט, קרי 2 בחזקת 20). גודלו של קובץ סרט ממוצע שווה ל 1 ג'יגה בייט (1 ג'יגה בייט שווה ל 1,073,741,824 בייט, קרי 2 בחזקת 30). גדלים אילו מראים עד כמה המלחמה בדואר הפרסומי מצד חברות כמו התובעות היא מגוחכת ואף אינה מגובה בעובדות טכניות.

58.	מוכחש האמור בסעיף 17 לכתב התביעה. חלק מהתהליך הסינון של דואר אלקטרוני מסחרי נעשה על ידי התובעות ועל ידי אחרים תוך שימוש באמצעים פסולים, בהן האזנות סתר לדואר אלקטרוני, בניגוד לחוק האזנות סתר תשל"ט 1979, ובניגוד לחוק הגנת הפרטיות התשמ"א 1981. על מנת לסנן מכתב בעל תוכן מסחרי, יש צורך לקרוא את תוכנו (שלא כדין) ולא מספיקה הקריאה של שם השולח ושם הנמען על "המעטפה". מוכחש מכל וכל כי הנתבעים עשו שימוש נלוז כלשהו בוירוסים או בתוכנות ריגול.

59.	מוכחש האמור בסעיף 18, 19 ו 20. הדואר האלקטרוני המסחרי לא יגרום לחיסולו של הדואר האלקטרוני. מדובר בתחזיות אפוקליפטיות של גורמים עסקיים כדוגמת הנתבעות אשר מנצלות בציניות את פחדו של הציבור מפני מחשבים וטכנולוגיה מתפתחת. רק חקיקה מתאימה תאפשר את קיומו של הדואר האלקטרוני המסחרי לצד הדואר האלקטרוני הפרטי. בישראל הועלו מספר הצעות חקיקה, אך עדיין לא קיים חוק בנושא.

60.	מוכחש האמור בסעיף 22 מחמת חוסר ידיעה. עם זאת, ידוע לנתבעים שהתובעות פועלות באופן בריוני ומונופולי  בכל תחום בו הן נכנסות "כדי לתת פתרונות". בנושא בריונותה של התובעת 1, קיימת פסיקה עניפה מארה"ב ומאירופה.

61.	מוכחש האמור בסעיפים 23, 24, 25, 26, 27, 28 מחמת חוסר ידיעה.

62.	מוכחש האמור בסעיף 29 מחמת חוסר ידיעה. יצוין כי התובעות משנות ללא הרף את נוסחם את ההסכמים המקוונים בינם לבין המשתמש באופן כזה שהמשתמש לא מודע לכך כי החוזה האחיד אותו קרא במועד מסוים, השתנה ומחייב לכאורה גם אותו.

63.	ייאמר מיד כי החוזה בין התובעות לבין המשתמש הוא חוזה אחיד המכיל סעיפים מקפחים, לפי חוק החוזים האחידים התשמ"ג 1982. עוד יצויין כי נוסח החוזה הכתוב בעמוד 7 לכתב התביעה (סעיף 29 לכתב התביעה), הוא חוזה הכתוב בשפה האנגלית הנהוג בארה"ב ואינו חוזה הנהוג בישראל, ולכן לא ברור מה עניינו לתביעה זו, כאשר הנתבעת מספר 3 היא חברה ישראלית המציגה למשתמש חוזה אחיד הכתוב בשפה העברית.

64.	מוכחש האמור בסעיף 30 מחמת חוסר ידיעה. ככל הידוע לנתבעים, שירות HOTMAIL הוא בין השירותים הנחותים ביותר הקיימים באינטרנט בנושא דואר אלקטרוני. שירותים דומים מאפילים על שירותי HOTMAIL, בהם שירותי הדואר האלקטרוני של GMAIL ושל YAHOO.

משלוח דואר אלקטרוני פרסומי על ידי הנתבעים

65.	מוכחש האמור בסעיפים 31 ו 32 לכתב התביעה. על התובעות לפרט בכתב תביעתן את התאריכים שלדעתה שלחו הנתבעים דואר אלקטרוני מסחרי, ולא להסתפק באזכורו של נספח שתוכנו אינו מצוטט בכתב התביעה. מדובר בעניין מהותי על פי תקנה 75 לתקנות סדר דין אזרחי התשמ"ד 1984. חלק מהנמענים אשר מחזיקים תיבות דואר אלקטרוני אצל התובעות, ביקשו לקבל דואר אלקטרוני מסחרי.

66.	מוכחש האמור בסעיפים 33 ו 34 לכתב התביעה. הנתבעות אינן מסתירות את שמן ואת כתובתן בכל מכתב דואר אלקטרוני פרסומי. יותר מכך: הנתבעים מאפשרים בכל מכתב שנשלח על ידן לנמען, להוריד ולמחוק את עצמו מרשימת התפוצה. ככל הנראה התובעות מתבלבלות בין שימוש לגיטימי בכינויים (NICK NAMES) ברשת האינטרנט לבין "התחזות" כמשמעה בסעיף 441 לחוק העונשין התשל"ז 1977.

67.	התובעות מודות בסעיף 34 לכתב התביעה כי הן פועלות באופן פלילי כנגד הודעות דואר אלקטרוני. לטענתן, הם מפעילות תוכנות יירוט, סינון וחסימה. תיאור העובדות המתוארות על ידי התובעות עולות כדי הפרת חובות חקוקות, ומהוות עבירות פליליות לכל דבר ועניין.

68.	פעולות התובעות עומדות בניגוד לסעיפים 2 ו 3 לחוק האזנות סתר התשל"ט 1979: 

2. האזנת סתר שלא כדין ושימוש שלא כדין בהאזנה
(א) המאזין האזנת סתר שלא על פי היתר כדין, דינו - מאסר חמש שנים.
(ב) המשתמש ביודעין וללא סמכות כדין בידיעה או בתכנה של שיחה שהושגו על ידי האזנת סתר, בין שנעשתה כדין ובין שנעשתה שלא כדין, או מגלה ידיעה או תוכן שיחה כאמור ביודעין לאדם שאינו מוסמך לקבלה, דינו - מאסר חמש שנים.
(ג) המציב או המתקין מכשיר למטרת האזנת סתר שלא כדין או כדי לאפשר שימוש בו למטרה האמורה, דינו - מאסר חמש שנים.

3. האזנה למטרת עבירה או גרימת נזק
האזנה לשיחה והקלטתה, אף שהן נעשות בהסכמת אחד מבעלי השיחה - אסורות, ודינו כדין האזנת סתר, אם נעשו למטרת ביצוע עבירה או מעשה נזק, או למטרת גילוי דברים שבינו לבינה והם מצנעת האישות ושלא לצורך הליך משפטי בין בני זוג.

69.	פעולות התובעות עומדות בניגוד לסעיף 32 לחוק התקשורת (בזק ושידורים) התשמ"ב 1982.

32. חובת שמירת סודיות
עובד של בעל רשיון או מי שפועל מטעמו של בעל רשיון לא יגלה ולא יעביר תכנו של מסר בזק, או ידיעה המתייחסת למסר בזק, שהגיעו אליו תוך עבודתו, אלא לאדם שהוא רשאי למסור לו; העובר על הוראות סעיף זה, דינו - מאסר שלוש שנים.

70.	פעולות התובעות עומדות בניגוד לסעיף 29 (2) לחוק התקשורת (בזק ושידורים) התשמ"ב 1982.

29. פגיעה במיתקן בזק (תיקון: תשס"א)
העושה אחת מאלה, דינו - מאסר שלוש שנים;
(1) משחית מיתקן בזק, גורם לו נזק או מסלק אותו ממקומו;
(2) מפריע, מונע או מעכב את המשלוח או המסירה של מסר בזק בכל דרך שהיא.

71.	פעולות התובעות עומדות בניגוד לסעיף 101 לחוק רשות הדואר התשמ"ו 1986.

101. פתיחה או עיכוב של דבר דואר
(א) מי שאינו מועסק ברשות ועשה אחת מאלה, דינו - מאסר ששה חדשים:
(1) פתח דבר דואר שהיה צריך להימסר לאחר או גרם לפתיחתו;
(2) הפריע או עיכב הובלת דבר דואר או מסירתו לנמען.
(ב) הוראות סעיף זה לא יחולו על מי שהוא אפוטרופסו של קטין או של פסול דין שאליו ממוען דבר הדואר.

72.	בית המשפט הנכבד יתבקש להפעיל את סמכותו ולפסול ראיות שהושגו על ידי התובעות שלא כדין: הן על פי סעיף 13 לחוק האזנת סתר, התשל"ט 1979; והן על פי סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א 1981.

73.	הראיות לכאורה שבידי התובעות אינן קבילות ואינן עומדות בכללי הקבילות של הרשומה המוסדית כהגדרתה בסעיפים 35 ו 36 לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א  1971. הנתבעים שומרים על זכותם לחקור את מגיש ו/או עורך הרשומה על פי סעיף 36 (ד) לפקודת הראיות.

74.	מוכחש האמור בסעיף 36 לכתב התביעה. הנתבעים מחזיקים ברשותם מידע כללי וסטטיסטי מצטבר בלבד ולא במידע פרטני אישי של נמענים המחייב רישום אצל רשם מאגרי המידע. הפילוח נעשה על מספרים מוחלטים נצברים ולא על פרטים אישיים.

75.	מוכחש האמור בסעיף 37 לכתב התביעה מכל וכל. הנתבעים לא מסווים את זהותם ולא משתמשים בתחבולות בפרסום שהם מבצעים.

לשון הרע כנגד התובעים על פי כתב התביעה

76.	מוכחש האמור בסעיפים 38 ו 39 לכתב התביעה, למעט הטענה כי הנתבע 1 פרסם את הדברים אשר ציטוטים ממנה הובאו בכתב התביעה. הנתבעים יוסיפו ויטענו את הדברים הבאים:

77.	בפרסום שביצע הנתבע 1 לא היה כל פסול, ולא נכללה בה לשון הרע אודות מי מן התובעות (על פי סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע). התובעות בחרו לצטט מתוך הידיעה, באופן חלקי ומגמתי, על מנת ליצור את הרושם שבלשון הרע עסקינן. לחילופין, המדובר בדבר של מה בכך, אשר בנסיבות דומות אדם בר דעת ובעל מזג רגיל לא היה בא בתלונה לגביו (ראו סעיף 4 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח 1968).

78.	לנתבעים עומדת הגנת אמת בפרסום לפי סעיף 14 לחוק איסור לשון הרע: הידיעה שפורסמה היתה נכונה, מדויקת ומאוזנת והציגה את מצב הדברים לאשורו. בפרסום היה עניין ציבורי.

79.	לנתבעים עומדות הגנות תום לב שונות לפי סעיף 15 לחוק איסור לשון הרע, כפי שיפורט להלן.

80.	הגנת סעיף 15 (1) לחוק איסור לשון הרע: הנתבעים לא ידעו ולא היו חייבים לדעת על קיום הנפגעות, או על הנסיבות שמהן משתמעת.

81.	הגנת סעיף 15 (2) לחוק איסור לשון הרע: היחסים שבין הנתבעים לבין גולשי האתר שבו פורסם הפרסום הטילו על הנתבעים חובה חוקית, מוסרית וחברתית לעשות אותו.

82.	הגנת סעיף 15 (3) לחוק איסור לשון הרע: הפרסום נעשה לשם הגנה על עניין אישי כשר של הנתבעים.

83.	הגנת סעיף 15 (4) לחוק איסור לשון הרע: הפרסום היה הבעת דעה על התנהגות התובעות בתפקיד ציבורי, על אופיים, עברם, מעשיהן ודעותיהן של התובעות כפי שהם נתגלו באותה התנהגות של התובעות.

84.	הגנת סעיף 15 (6) לחוק איסור לשון הרע: הפרסום היה בקורת על עמדתן הרשמית של התובעות כפי שפורסמו במסמכים רשמיים על ידן והוצגו בתקשורת ובהודעות לעיתונות.

85.	הגנת סעיף 15 (10) לחוק איסור לשון הרע: הפרסום לא נעשה אלא כדי לגנות או להכחיש לשון הרע שפורסמה קודם לכן על ידי התובעות כלפי הנתבעים. התובעות כינו את הדואר האלקטרוני הפרסומי ששולחים הנתבעים בכינוי "דואר זבל" ("ספאם"). הנתבעים הסבירו כי מעשיהן לא שונים ממעשיהן של התובעות.

86.	הנתבעים האמינו ומאמינים באמיתותם של הדברים שפורסמו על ידם כלפי התובעות.

87.	מוכחש סעיף 40 לכתב התביעה. התובעות טוענות בסעיף זה כי נתבעת 2 (מיקרוסופט ישראל) אינה מפעילה את שירות הוטמייל. טענה זו נסתרת כבר בכתב התביעה עצמו, בסעיף 2 לכתב התביעה, שם נכתב כי התובעת 2 היא מפעילת שירות הוטמייל ישראל באמצעות התובעת 3, חברת הבת.  

88.	מוכחש האמור בסעיפים 41 ו 42 מחמת חוסר ידיעה. הנתבעות מנסות לעשות הפרדה מלאכותית בין דואר אלקטרוני פרסומי ששולחים הנתבעים לבין הדואר האלקטרוני הפרסומי ששולחות התובעות, תוך הלבנת מעשיהן במלל עסקי לא ברור. התובעות אכן נוקטות בטקטיקות "הנפסדות" של הנתבעים, גם אם הן מנסות להסתיר זאת בתירוצים לא משכנעים.

89.	מוכחשים הדברים האמורים בסעיף 43, 44, 45, 46 ו 47 לכתב התביעה מחמת חוסר ידיעה. לא ברור על מה מסתמכות התובעות, ולא ברור מדוע לא צירפו לכתב התביעה ראשית ראיה לפרסומים המדוברים. על פי סדרי דין, על התובעות להוכיח קודם את הפרסומים המדוברים.

90.	למען הזהירות בלבד, יוסיפו ויטענו הנתבעים את הדברים הבאים:

91.	בפרסום שביצע הנתבע 1 לא היה כל פסול, ולא נכללה בה לשון הרע אודות מי מן התובעות (על פי סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע). התובעות בחרו לצטט מתוך הפרסום, באופן חלקי ומגמתי, על מנת ליצור את הרושם שבלשון הרע עסקינן. לחילופין, המדובר בדבר של מה בכך, אשר בנסיבות דומות אדם בר דעת ובעל מזג רגיל לא היה בא בתלונה לגביו (ראו סעיף 4 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח 1968).

92.	לנתבעים עומדת הגנת אמת בפרסום לפי סעיף 14 לחוק איסור לשון הרע: הדברים שפורסמו היו נכונים, מדויקים ומאוזנים והציגו את מצב הדברים לאשורו. בפרסום היה עניין ציבורי.

93.	לנתבעים עומדות הגנות תום לב שונות לפי סעיף 15 לחוק איסור לשון הרע, כפי שיפורט להלן.

94.	הגנת סעיף 15 (1) לחוק איסור לשון הרע: הנתבעים לא ידעו ולא היו חייבים לדעת על קיום הנפגעות, או על הנסיבות שמהן משתמעת.

95.	הגנת סעיף 15 (2) לחוק איסור לשון הרע: היחסים שבין הנתבעים לבין באי הכנס שבו פורסמו הדברים הטילו על הנתבעים חובה חוקית, מוסרית וחברתית לעשות אותו.

96.	הגנת סעיף 15 (3) לחוק איסור לשון הרע: הפרסום נעשה לשם הגנה על עניין אישי כשר של הנתבעים.

97.	הגנת סעיף 15 (4) לחוק איסור לשון הרע: הפרסום היה הבעת דעה על התנהגות התובעות בתפקיד ציבורי, על אופיים, עברם, מעשיהן ודעותיהן של התובעות כפי שהם נתגלו באותה התנהגות של התובעות.

98.	הגנת סעיף 15 (6) לחוק איסור לשון הרע: הפרסום היה בקורת על עמדתן הרשמית של התובעות כפי שפורסמו במסמכים רשמיים על ידן והוצגו בתקשורת ובהודעות לעיתונות.

99.	הגנת סעיף 15 (10) לחוק איסור לשון הרע: הפרסום לא נעשה אלא כדי לגנות או להכחיש לשון הרע שפורסמה קודם לכן על ידי התובעות כלפי הנתבעים. התובעות כינו את הדואר האלקטרוני הפרסומי ששולחים הנתבעים בכינוי "דואר זבל" ("ספאם"). הנתבעים הסבירו כי מעשיהן לא שונים ממעשיהן של התובעות.

100.	הנתבעים האמינו ומאמינים באמיתותם של הדברים שפורסמו על ידם כלפי התובעות.

101.	הנתבעים מאשרים את האמור בסעיפים 48, 49 ו 50, 51 ו 52 לכתב התביעה מלבד הטענות הבאות כפי שיפורטו להלן. ייאמר מייד כי התובעות בחרו לצטט מתוך מכתב התשובה של הנתבעים באופן חלקי ומגמתי, על מנת ליצור את הרושם שבלשון הרע עסקינן. לחילופין, המדובר בדבר של מה בכך, אשר בנסיבות דומות אדם בר דעת ובעל מזג רגיל לא היה בא בתלונה לגביו (ראו סעיף 4 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), התשכ"ח 1968).

102.	בפרסום שביצעו הנתבעים לא היה כל פסול, ולא נכללה בה לשון הרע אודות מי מן התובעות (על פי סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע). 

103.	לנתבעים עומדת הגנת אמת בפרסום לפי סעיף 14 לחוק איסור לשון הרע: תוכן המכתב שפורסם היה נכון, מדויק והציג את מצב הדברים לאשורו. בפרסום תוכן המכתב היה עניין ציבורי. מכתבן של התובעות היה אכן הזוי מאחר שדרשו מהנתבעים לשלם להן באופן מיידי סך 500,000 ש"ח ללא משפט וללא הצדקה. המכתב אכן היה מעשה ליצנות משפטי, מאחר ולמכתב צורפה טיוטת כתב התביעה חסרה ולא ערוכה הכוללת שגיאות כתיב, סעיפים ריקים ולא ברורים, כאשר בראש כתב התביעה מתנוסס הסכום 50 מיליון דולר (!!!) כסכום הפיצוי. המכתב אכן היווה ניסיון סחיטה באיומים. נעשתה פנייה של הנתבעים למשטרת ישראל בנושא. בקרוב תעשה פנייה דומה במישור האזרחי לממונה על ההגבלים העסקיים כנגד התובעות.

104.	לנתבעים עומדות הגנות תום לב שונות לפי סעיף 15 לחוק איסור לשון הרע, כפי שיפורט להלן.

105.	הגנת סעיף 15 (1) לחוק איסור לשון הרע: הנתבעים לא ידעו ולא היו חייבים לדעת על קיום הנפגעות, או על הנסיבות שמהן משתמעת.

106.	הגנת סעיף 15 (2) לחוק איסור לשון הרע: היחסים שבין הנתבעים לבין גולשי האתר שבו פורסם הפרסום הטילו על הנתבעים חובה חוקית, מוסרית וחברתית לעשות אותו.

107.	הגנת סעיף 15 (3) לחוק איסור לשון הרע: הפרסום נעשה לשם הגנה על עניין אישי כשר של הנתבעים.

108.	הגנת סעיף 15 (4) לחוק איסור לשון הרע: הפרסום היה הבעת דעה על התנהגות התובעות בתפקיד ציבורי, על אופיים, עברם, מעשיהן ודעותיהן של התובעות כפי שהם נתגלו באותה התנהגות של התובעות.

109.	הגנת סעיף 15 (6) לחוק איסור לשון הרע: הפרסום היה בקורת על עמדתן הרשמית של התובעות כפי שפורסמו במסמכים רשמיים על ידן והוצגו בתקשורת ובהודעות לעיתונות.

110.	הגנת סעיף 15 (10) לחוק איסור לשון הרע: הפרסום לא נעשה אלא כדי לגנות או להכחיש לשון הרע שפורסמה קודם לכן על ידי התובעות כלפי הנתבעים. התובעות התכוונו לשחרר את תוכן המכתב ותוכן טיוטת כתב התביעה באמצעות משרד יחסי ציבור שנשכר במיוחד למשימה. הנתבעים פשוט הקדימו אותם והרסו להם את המסיבה היח"צנית המתוכננת.

111.	הנתבעים האמינו ומאמינים באמיתותם של הדברים שפורסמו על ידם כלפי התובעות.

112.	לתובעות אשם תורם והתנהגות תורמת של 100 אחוז.

113.	מוכחש האמור בסעיף 53 לכתב התביעה. הנתבעים לא עשו כל שימוש מסחרי בשם המתחם של התובעות, הוא HOTMAIL. ייאמר מיד שאין גם טעם לעשות שימוש שכזה על ידי גורם מסחרי כלשהו, מאחר והסימן המסחרי HOTMAIL אינו נהנה משם טוב כלל וכלל. כשמו כן הוא, "דואר חם". המדובר בשירות דואר אלקטרוני הניתן בחינם, והוא לא בטוח דיו. שירות HOTMAIL אינו מונע ממשתמשיו להיות מוצפים בוירוסים, בדואר זבל פורנוגרפי, בהונאות מקוונות ובשאר מרעין בישין.

הנתבעים על פי כתב התביעה

114.	מוכחש האמור בסעיף 54 לכתב התביעה. הנתבעים אכן טוענים כי פעולתם היא בגדר שיווק מסחרי לגיטימי. הנתבעים אינם מנצלים את משאביהם של ספקי השירותים השונים בכלל ושל התובעות בפרט.

115.	מוכחש האמור בסעיף 55 לכתב התביעה מחמת היותה עדות מפי השמועה. לא הנתבעים פרסמו את הכתבה המדוברת מעיתון הארץ, אלא כתב העיתון בשם שחר סמוחה. הנתבע 1 התראיין לכתבה, אך לא ערך אותה, לא כתב אותה ולא היה שותף בפרסומה.

116.	מוכחש האמור בסעיף 56 לכתב התביעה. הנתבעים לא הציעו מעולם לאף גורם לתקוף אתרי אינטרנט. ההצעה של הנתבעים ללקוחותיהם היא לפרסם פרסום מסחרי בדואר אלקטרוני בדרכים לגיטימיות וחוקיות. מוכחש כי הפרסום גורם לנטל כלכלי או עומס מיותר אצל התובעות. פעולותיהם של הנתבעים אינם פסולים, ואינם מהווים עבירה כלשהי על החוק הישראלי הקיים.

117.	מוכחש האמור בסעיף 37 לכתב התביעה. הנתבעים אינם מסווים את זהותם כשולחי ההודעות, וכפי שהוזכר כבר לעיל, הנתבעים מצרפים את שמה של נתבעת 2 לכל מכתב פרסומי.

118.	מוכחש האמור בסעיף 57 לכתב התביעה מחמת היותה עדות מפי השמועה. לא הנתבעים פרסמו את הכתבה המדוברת מאתר האינטרנט ynet, אלא כתב האתר בשם גל מור. הנתבע 1 לא כתב את הכתבה, לא ערך אותה, ולא היה שותף בפרסומה. כמו כן מדובר על כתבה ישנה משנת 2003 שאינה רלבנטית לתביעה זו, מאחר וכיום (ונכון גם לזמנים הרלבנטיים לכתב התביעה) מחזיקים הנתבעים בשרתי משלוח דואר אלקטרוני עצמאיים בחו"ל, זאת לאור התנגדות ספקיות האינטרנט למשלוח דואר אלקטרוני פרסומי משרתי המחשב שלהן, לאחר לחץ אסור שהופעל עליהם מצד התובעות.

עילות התביעה על פי התובעות

119.	מוכחש האמור בסעיפים 58 ו 59 לכתב התביעה מלבד הדברים הבאים: הנתבע 1 אכן הצטרף לחשבון HOTMAIL העולמי, וזאת רק כדי לבדוק את השירות ולבצע תכתובת פרטית כפי שהוצא על ידי התובעות. לא בוצע בשום שלב משלוח דואר אלקטרוני פרסומי משרתי המחשב של התובעות בכלל ומשירות HOTMAIL בפרט, מאחר וזה גם לא אפשרי מבחינה טכנית.

120.	ממשק המשתמש של שירות HOTMAIL מאפשר משלוח מכתב בודד בכל פעם, ואינו מאפשר לשלוח דואר אלקטרוני מסחרי בכמויות גדולות. לשם כך קנו הנתבעים שרת מחשב בחו"ל המאפשר משלוח דואר אלקטרוני בצורה אוטומטית. למה טענותיהן של התובעות דומות? טענותיהן דומות לטענתו של מנהל סניף דואר קטן אשר אוסר על  אדם אשר שכר תיבת דואר בסניף שלו, לשלוח מכתבים בעלי אופי מסחרי, הגם שהמשלוח נעשה על ידי אותו אדם  בסניף דואר אחר, גדול יותר, שאינו קשור לסניף הדואר הקטן.  

121.	מוכחש האמור בסעיפים 60 ו 61 לכתב התביעה. הנתבעים לא השיגו גבול במיטלטליהן של התובעות. יותר מכך: לא ניתן לבצע עבירה של הסגת גבול במיטלטלין ברשת תקשורת ובחומר מחשב, מאחר ומדובר בדברים מופשטים ושאינן מוחשיים. לעניין זה ראו הסברים בהצעת חוק המחשבים התשנ"ד 1994, הצעות חוק 2278, ד' בתמוז התשנ"ד, 13.6.1994, עמוד 479.

122.	מוכחש האמור בסעיף 62 לכתב התביעה.

123.	הנתבעים לא הפרו כל חובה חקוקה כלשהי הקשורה לסעיפים 29, 30 ו 31 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב 1982. דואר אלקטרוני אינו מתקן בזק כהגדרתו בחוק. מתקן בזק הוא דבר מוחשי כגון מכשיר טלפון, מודם, פקסימיליה, נתב לחיבור רשת פנימית לרשת האינטרנט וכדומה. מתקן בזק מתחבר פיזית לרשת בזק. דואר אלקטרוני הוא יישום מופשט של תוכנה הנמצאת על דיסק המחשב ורצה כאלגוריתם מתמטי  בזיכרון המחשב. עוד לעניין היחס בין מתקן בזק לבין רשת האינטרנט והדואר האלקטרוני, ראו פסק דין ע"פ 70868/00, ע"פ 71007/00, (מחוזי תל אביב), מדינת ישראל נגד אלעד בן יוסף ברוך (לא פורסם, מופיע בתקליטורים משפטיים ובאתר משפט באינטרנט כגון אתר נבו).

124.	הנתבעים לא הפרו כל חובה חקוקה כלשהי הקשורה לסעיפים 415 ו 416 לחוק העונשין תשל"ז 1977. לא ברור על פי כתב התביעה היכן "הקבלה, היכן "הדבר" והיכן "המרמה". סביר להניח כי אם הנתבעים היו מבצעים עבירה של "קבלת דבר במרמה" העניין היה מטופל על ידי משטרת ישראל, והיה מוגש נגד הנתבעים כתב אישום כלשהו. מעולם לא הוגש כתב אישום כנגד הנתבעים בנושא זה.

125.	הנתבעים לא הפרו כל חובה חקוקה כלשהי הקשורה לסעיף 31א לחוק הגנת הפרטיות התשמ"א 1981. הנתבעים מחזיקים רשימת כתובות של דואר אלקטרוני בלבד שהגדרתה בחוק היא "דרך התקשרות" ולא מאגר מידע, ללא פרטים מזהים אחרים על הנמענים.  סעיף 7 לחוק הגנת הפרטיות מגדיר מה הוא מאגר מידע:

7. הגדרות (תיקון: תשנ"ו)
בפרק זה ובפרק ד' -
...
"מאגר מידע" - אוסף נתוני מידע, המוחזק באמצעי מגנטי או אופטי והמיועד לעיבוד ממוחשב, למעט – 
(1) אוסף לשימוש אישי שאינו למטרות עסק; או
(2) אוסף הכולל רק שם, מען ודרכי התקשרות, שכשלעצמו אינו יוצר איפיון שיש בו פגיעה בפרטיות לגבי בני האדם ששמותיהם כלולים בו, ובלבד שלבעל האוסף או לתאגיד בשליטתו אין אוסף נוסף;

126.	יותר מכך: בדין וחשבון (דו"ח) לשנת 2002 של רשמת מאגרי המידע המתפרסם באתר משרד המשפטים במדור של המועצה הציבורית להגנת פרטיות, עונה רשמת מאגרי המידע לשאלה "האם כתובת דואר אלקטרוני (email) נכללת בגדר המונח "דרך התקשרות". 

הגדרת הבעיה: האם כתובת דואר אלקטרוני היא "דרך התקשרות" לכל דבר ועניין הרלוונטי לחוק הגנת הפרטיות ולכן אין חלה עליה כל פרטיות, או שחלה עליה פרטיות ואין למוסרה ללא הסכמה. שאלה נוספת נגזרת היא האם כתובת הדואר האלקטרוני נכללת בחריג של הגדרת מאגר מידע.

האם כתובת אלקטרונית של אדם היא "דרך התקשרות" או חלק מענייניו הפרטיים, היא שאלה שעדיין נמצאת במחלוקת ויש דעות לכאן ולכאן. לעניות דעתי יש להתייחס לכתובת אי-מייל כאל דרך התקשרות, שכן, היום חלק רב מהתקשורת נעשה באמצעות תקשורת אלקטרונית, ומסיבה זו, בין היתר, נמצא על ניירות פירמה, לוגו, כרטיסי ביקור וכיו"ב גם את כתובת ה email.

מאידך יש לאפשר מראש ובכתב לאדם את הזכות להיות בעל כתובת חסויה ו/או סודית, מטעמים השמורים, כמובן, עימו, בחינת רצונו – כבודו. מכאן השאלה היא איך התקבלה הכתובת, האם אדם מסר אותה מרצונו, ומיוזמתו החופשית, או שהכתובת התקבלה בדרך אחרת, ואף במקרים מסוימים ללא ידיעתו וללא הסכמתו.

נראה לי, כי יש בהבחנה זו תשובה, לפחות חלקית לשאלה, ומכל מקום, יש בה כדי להתייחס לכתובת אלקטרונית כאל מספר טלפון, בשינויים המחויבים, כאשר החשוב מכולם הוא, שבעוד שכתובת מגורים כמו גם מספר טלפון, יכול להיות משותף למספר אנשים, כתובת אי-מייל, היא יחידנית, פרטית ושל אדם אחד. מכאן ניתן ללמוד על האופי הפרטי שיש בכתובת זו וממנו על רגישותו ולתת לאופי זה אבחון וביטוי בחיי היומיום והעסקים. לכן יתכן, כי לגבי כתובת אי-מייל יש לעשות, לצורך מאגר מידע, אבחנה בין כתובת אלקטרונית עסקית לבין פרטית.

נספח "ז": 	העתקי עמודים 11 ו 12 לדו"ח רשמת מאגרי המידע 2002, מצורפים כנספח "ז"

127.	לפיכך, הנתבעים המחזיקים רשימת כתובות של דואר אלקטרוני בלבד ללא מאפיינים נוספים על הנמענים, אלא רק כ"דרך התקשרות", אינם מפרים חובה חקוקה הקשורה לחוק הגנת הפרטיות. רשימה המכילה רק כתובות דואר אלקטרוני, ללא מאפיינים נוספים, אינה מצריכה רישום אצל רשם מאגרי המידע.

128.	מוכחש האמור בסעיף 63, 64, 65, 66, 67, 68 ן 69 לכתב התביעה. הנתבעים לא הפרו כל סימן מסחרי של מי מן התובעות, ולא ביצעו כל עוולה מסחרית כלפי התובעות. הנתבעים לא התחזו לאף אדם על פי סעיף 441 לחוק העונשין התשל"ז 1977.

129.	טענותיהן של התובעות לא ברורות: התובעות מספקות שירות ומוצר של דואר אלקטרוני תחת המותג HOTMAIL. לאחר שאדם כלשהו משתמש במוצר ובשירות זה לשם תכתובת כלשהי, לאו דווקא מסחרית, באות אליו התובעות בטענות שונות ומשונות על ביצוע עוולה מסחרית כלפיהן בגלל השימוש שהתירו.

130.	למה הדבר משול? לחברה המייצרת נעליים ואוסרת על הלקוח שרכש אותן להתפלש איתן בבוץ או בשלולית מחמת ביצוע עוולה מסחרית כלפי המותג והשם המסחרי של החברה המייצרת. ועוד למה הדבר דומה: לקונדיטור האופה עוגות קצפת, ואוסר לזרוק אותן על פרצופם של ליצנים. 

131.	ועוד באותה מטפאורה: האם יעלה על הדעת כי משלוח מכתבים בעלי אופי מסחרי מרחוב ויצמן 1 בתל אביב מפר את סימנה המסחרי של משפחת ויצמן? ודאי שלא. כל בר דעת יבין כי מדובר בשם של רחוב ולא במכתב מאת משפחת ויצמן עצמה. כך לגבי שירות HOTAMIL: הסימן המסחרי של שירות הדואר HOTMAIL הוא "שם הרחוב" של המשתמש ברשת האינטרנט. מדובר על שמה של הרשת המופיע מימין לסימן השטרודל בכתובתו האלקטרונית של המשתמש. שמו של המשתמש נמצא משמאל לסימן "שטרודל". לדוגמה: AMIRGANS@HOTMAIL.CO.IL

לסיכום

132.	בית המשפט הנכתב מתבקש לדחות את התביעה מחמת העדר עילה ומהעדר יריבות כלשהי בין התובעות לנתבעים.

133.	בית המשפט הנכבד מתבקש לדחות את הבקשות לצווי מניעה ולצווי עשה שמבקשות התובעות. 

134.	בית המשפט הנכבד מתבקש לדחות את הבקשות של התובעות למתן חשבונות.

135.	בית המשפט הנכבד מתבקש למחוק ו/או לדחות את התביעה מחמת היותה קנטרנית וטורדנית. התובעות עושות שימוש לרעה בהליכי משפט על מנת לחסל מתחרה שלהן בישראל בתחום הפרסום באמצעות דואר אלקטרוני.

136.	בית המשפט הנכבד מתבקש לחייב את התובעות, ביחד ולחוד, לשלם לנתבעים הוצאות משפט, שכר טרחת עורך דין ומע"מ בגינו, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית חוקית עד ליום התשלום בפועל.

יום ראשון, ב אדר ב', התשס"ה, 13 מרץ 2005

__________________
אמיר גנס
הנתבע 1 ומנהל הנתבעת 2